Apelação Cível Nº 5025048-96.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTINA SILVA DE ARAUJO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (ev. 2 - SENT14).
Sustentou que, embora seja portadora do vírus HIV, a autora foi considerada apta ao trabalho, motivo pelo qual não faz jus ao benefício por incapacidade. Destacou que o fato de ser portadora do vírus HIV não confere, por si só, direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, ainda mais nos casos assintomáticos. Protestou pela atribuição de efeito suspensivo. Caso mantida a sentença, requereu seja afastada a multa diária e determinada a aplicação integral da Lei 11.960/09 no cálculo das parcelas vencidas. (ev. 7).
Com contrarrazões, subiram os autos.
O Ministério Público Federal apresentou parecer.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à possibilidade de concessão de benefício por incapacidade aos portadores assintomáticos do vírus HIV.
Segundo atestou a perita judicial especialista em infectologia, em exame médico realizado no dia 14/08/2017, a despeito de ser portadora do vírus HIV, a autora, atualmente com 44 anos de idade, está assintomática. O diagnóstico foi assim descrito: Estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] (Z21). Confira-se:
Justificativa/conclusão: A autora é portadora de infecção pelo HIV e está em tratamento com medicamentos antirretrovirais. Não apresenta alterações estigmatizantes da doença ao exame físico. Não comprova já ter apresentado critérios para a doença AIDS ou SIDA. Os exames laboratoriais mais recentes apresentados, mostram contagem adequada de linfócitos T CD4 e carga viral do HIV suprimida, o que indica que a doença está controlada. Não comprova imunossupressão grave, infecções oportunistas atuais nem outras complicações do HIV que justifiquem incapacidade laborativa.
Dito isso, tem razão o INSS ao argumentar que o benefício por incapacidade, seja na modalidade de auxílio-doença, seja na modalidade de aposentadoria por invalidez, não é devido. Conforme o teor do detalhado laudo, com destaque para a impressão da perita no sentido de que não apresenta alterações estigmatizantes para a doença ao exame físico, a autora está apta ao trabalho, e, embora seja portadora do vírus HIV, trata-se de paciente assintomática.
Com efeito, há entendimento consolidado no âmbito desta Corte no sentido de que o fato de a parte autora ser portadora do vírus HIV não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade. É que a enfermidade não necessariamente acarreta a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que assegure a sua subsistência, mormente nos casos em que a doença é assintomática. Isso não significa dizer que, em se tratando de quadro assintomático, o benefício nunca possa ser concedido; implica, apenas, que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais sejam avaliadas para que se identifique, caso a caso, se o portador da enfermidade tem reais condições de se reinserir no mercado de trabalho.
Nesse quadro, é de se considerar, em especial, o estigma social que ainda é provocado pela doença, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Porém, a simples alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme assentado por este Tribunal (TRF4, AC 5000536-68.2015.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017; TRF4, AC 0006632-10.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, D.E. 05/04/2017). Como bem definiu o Desembargador Federal Relator, Roger Raupp Rios, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).
Tal entendimento inclusive está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78:
Súmula 78, TNU:
Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
A corroborar o posicionamento acima, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. O fato de ser portador do vírus HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 3. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade de trabalho, hipótese configurada nos autos. 4. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. Ausente a incapacidade para o trabalho, não faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade. 5. Apelação do INSS a que se dá provimento. Invertidos os ônus da sucumbência. (TRF4, AC 5059059-59.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/07/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS. HIV ASSINTOMÁTICO. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laboral. Não se trata ainda de deferimento do benefício por incapacidade laboral, devido ao estigma social, levando-se em conta que não há nos autos elementos que induzam à conclusão de dificuldade de reinserção no mercado de trabalho pelo preconceito social. Ao que parece, as dificuldades estão relacionadas aos problemas socioeconômicos, e não ao estigma da doença, já que a parte autora teve o diagnóstico em 2000 e desenvolveu atividade laboral posteriormente a descoberta da doença. 3. Mantida a sentença de improcedência, devem ser majorados os honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G. (TRF4, AC 5001934-65.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 30/07/2020)
Por fim, cabe mencionar que a autora tem 44 anos de idade, goza de boas condições de saúde de um modo geral (segundo atestou a perita) e seu grau de instrução é o ensino médio, o que certamente a favorecerá reingressar no mercado de trabalho.
Nesse contexto, a apelação deve ser provida.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Invertem-se os ônus em desfavor da parte autora, que deverá arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor corrigido da causa, ficando suspensa a exigibilidade por litigar ao abrigo da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais.
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Apelação Cível Nº 5025048-96.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTINA SILVA DE ARAUJO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. O direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez pressupõem a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o respectivo prazo, e (3) a existência de incapacidade para o exercício de trabalho habitual, em momento posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), aceitando-se, contudo, a originada de doença que lhe é anterior, desde que agravada após nele haver ingressado, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213.
2. O portador do vírus HIV não tem direito a benefício por incapacidade quando não há consequente progressão de doença ou, ainda, se houver estabilização de condição assintomática, de que não resulte a impossibilidade do exercício de atividade profissional.
3. Apelação do INSS a que se dá provimento. Invertidos os ônus da sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando, ainda, a inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de março de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/03/2021 A 16/03/2021
Apelação Cível Nº 5025048-96.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CRISTINA SILVA DE ARAUJO
ADVOGADO: BRUNNA ASSMANN DEHNHARDT (OAB RS106880)
ADVOGADO: SANDRA MAIRA NOGUEIRA PATRÍCIO (OAB RS049674)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/03/2021, às 00:00, a 16/03/2021, às 14:00, na sequência 95, disponibilizada no DE de 26/02/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO, AINDA, A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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