Apelação Cível Nº 5009359-12.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ROSANE CAON HEINEN
ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora em face de sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais), com exigibilidade suspensa pelo deferimento da gratuidade da justiça.
Em suas razões, em síntese, busca a reforma da sentença para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, tendo em vista os documentos médicos anexados, que comprovam sua incapacidade laboral, diante das suas condições pessoais e do princípio da prevenção do estado de higidez do segurado.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à verificação da incapacidade laboral da autora.
A perícia médica judicial foi realizada na data de 15/01/2020, por médico especialista em cirurgia oncológica, apurou que a autora, agricultora/do lar, 4ª série do ensino fundamental, nascida em 12/3/1971 (atualmente com 49 anos), apresenta queixa de não ter força e sente dor no membro superior esquerdo (evento 38, OUT1).
(...) Conta que trabalha com vacas de leite e atualmente tem 38 vacas.
Relata que atualmente faz as atividades do lar.
Teve diagnóstico de câncer de mama em 2013.
Iniciou o tratamento de quimioterapia em 18/3/2014, seguindo com cirurgia (lumpectomia+linfadenectomia) em outubro e por fim radioterapia em novembro/14.
Diz que após isso fez mais um ano de "reforço" da quimioterapia.
Completou 5 anos de tamoxifeno em fev/19.
Esteve afastada do trabalho até abril/19.
Usa medicação para hipertensão arterial (enapril).
Mãos calejadas. Não há diferença significativa de circunferência entre os membros superiores que denotem edema.
Simulação de não conseguir elevar o membro superior esquerdo.
Não há escápula alada.
Aos quesitos, respondeu o sr. perito:
(...) Descrição da atividade
Alimentar, ordenhar (mecanicamente) e cuidados com armazenamento do leite. Cuidados de limpeza da sua própria residência.
(...)
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
A periciada apresenta capacidade laboral. Pode haver limitação para exercer atividades de esforço com o membro ipsilateral ao tumor operado na mama já que o tratamento diminui a efetividade da drenagem linfática. Todavia, na função declarada, grande parte da atividade é automatizada (ordenhadeiras, etc). Assim, não havendo esforço físico repetitivo, não há risco para a periciada. Além disso, ao exame físico não há sinais de linfedema e há sinais de simulação.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou toral?
Não há incapacidade. (...)
j) Incapacidade remonte à data de início da(s) doença/molétia(s) ou decorre de progressão ou agravalmento dessa patologia? Justifique.
A incapacidade remonta à data de início do tratamento da doença (ou pouco tempo antes) e pode ter se estendido até meados de 2015, aproximadamente.
k) É possível afirmar dr havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização ad perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
Certamente a periciada apresentava capacidade laboral ao término do benefício (abril/2019). (...)
n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial?
Analisaram-se os exames complementares, incluindo a biópsia, exames de imagem e laudos dos médicos que assistiram a periciada durante o tratamento.
(...) No momento não é necessário tratamento. O tratamento necessário já foi realizado e concluído.
q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.
Uma das maiores sequelas (além da estética) no tratamento do câncer de mama é o linfedema, ou seja, a dificuldade para a drenagem linfática, causando inchaço no membro superior ispilateral à mama operada. No momento não há sinais dessa sequela. Outro efeito adverso do tratamento cirúrgico é a lesão do nervo torácico longo, diminuindo a força do músculo serratil com consequente "escápula alada". Tal anomalia também não foi verificada durante o exame.
r) Pode o perito afirmar se existe qualquer indício ou sinais de dissimulação ou de exarcebação de sintomar? Ronponde apenas em caso afirmativo.
Sim, há sinais de dissimulação. O tratamento efetuado não gera diminuição da força ou limitação do membro superior, exceto em alguns poucos casos, o que não condiz com o da periciada em questão.
Conclui que a parte autora não apresenta incapacidade laboral.
O laudo, como se vê, é conclusivo no sentido da ausência de incapacidade para o trabalho.
Anote-se que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora seja certo que o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.
Observa-se que o perito nomeado é especialista em oncologia, isto é, profissional especializado justamente na área da patologia suscitada na exordial, o que robustece a idoneidade de suas conclusões.
Além disso, embora o julgador não esteja jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova, não há nos autos elemento que autorize o afastamento da prova técnica elaborada.
Conforme documento anexado no evento 7, CERT2, a autora recebeu auxílio-doença nos períodos de 12/3/2013 a 04/10/2018 e 05/11/2018 a 06/7/2019.
Por sua vez, os documentos médicos anexados são relativos ao período em que a autora percebeu, efetivamente, o benefício de auxílio-doença, bem como, contemporâneos ao período em que se submeteu ao procedimento cirúrgico, tratamento quimioterápico, radioterápico e hormonioterápico, não comprovando, todavia, seqüelas ou recidivas da doença.
Comprovam, por sua vez, que a autora submete-se aos exames periódicos de controle e que estão "dentro da normalidade", conforme descrito nos laudos.
Não há nenhum documento médico que ateste a incapacidade atual, ou atestado de médico assistente que sugira afastamento da atividade laboral.
A autora anexa os seguintes documentos médicos (evento 1, ATESTMED5):
-23/12/2016- laudo de exame de RX de coluna e bacia;
-03/11/2017- laudo de exames, relata: (...) ACHADOS BENÍGNOS:Distorção arquitetural por cirurgia. (...) Sem achados mama Direita, categoria 1 e achado benigno mama Esquerda categoria 2;
-09/10/2018- laudo de exames (sem alterações);
-29/10/2018 - atestado de médico assistente que relata que está em acompanhamento e com medicação;
-05/12/2018 -laudos de exames de Ultrassom;
-14/3/2019 - atestado de médico assistente que relata tratamentos e que está em acompanhamento;
-03/6/2019 -laudo de exame;
-03/6/2019 - laudo de exame de controle oncológico (achados benignos);
- 28/6/2019- atestado de médico assistente, que relata tratamentos e que está em acompanhamento.
A existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade que é pressuposto para a concessão dos benefícios previdenciários postulados.
O conjunto probatório, portanto, não aponta a existência de incapacidade, razão pela qual se tem por indevida a concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, como requerido.
Assim, deve ser mantida a sentença de improcedência.
Honorários recursais
Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do CPC, que possui a seguinte redação:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.
Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No presente caso, tais requisitos se encontram presentes.
Logo, considerando o trabalho adicional em grau recursal, arbitro os honorários recursais no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados na sentença, com exigibilidade suspensa pela concessão da gratuidade da justiça.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845640v42 e do código CRC 8add99eb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009359-12.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: ROSANE CAON HEINEN
ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PERITO ESPECIALISTA NA PATOLOGIA SUSCITADA NA EXORDIAL. NÃO HÁ NOS AUTOS ELEMENTOS PARA INFIRMAR O LAUDO.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Observa-se que o perito nomeado é profissional especializado justamente na área da patologia suscitada na exordial, o que robustece a idoneidade de suas conclusões.
3. Além disso, embora o julgador não esteja jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada a ampla e livre avaliação da prova, não há nos autos elemento que autorize o afastamento da prova técnica elaborada.
4. Hipótese em que, considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborativas, não é devido o benefício pleiteado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845641v6 e do código CRC 3430f68f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020
Apelação Cível Nº 5009359-12.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ROSANE CAON HEINEN
ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 20/07/2020, às 16:00, na sequência 1471, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/07/2020 18:56:07.