Apelação Cível Nº 5008254-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SOLANGE GALELLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Solange Galelli interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao ressarcimento das despesas processuais e pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita (evento 3 - SENT21).
A recorrente sustenta, em síntese, que não foram consideradas suas limitações físicas, bem como o fato de ter idade avançada (46 anos), não ter concluído o ensino médio e a natureza de sua atividade profissional (doméstica). Defende que não possui condições mínimas para retornar ao trabalho em razão de suas patologias (fibromialgia, degeneração especificada de disco intevertebral). Alega que a sentença deve ser anulada, tendo em vista a flagrante contradição entre os documentos apresentados pela autora e a perícia judicial, que não foi elaborada por médico especialista na doença que acomete a recorrente (evento 3 - APELAÇÃO23).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Cerceamento de defesa
A apelante alega a nulidade da sentença, tendo em vista que foi embasada em prova pericial realizada por médico que não é especialista em suas doenças.
Na presente hipótese, contudo, a perícia judicial foi realizada por ortopedista/traumatologista (evento 3 - CARTA PREC/ORDEM16, pág. 69 e 74/78), especialidades que se mostram totalmente compatíveis com as patologias da autora (degeneração especificada de disco intervertebral e fiblomialgia).
Além disso, o laudo encontra-se detalhado e fundamentado suficientemente a embasar o presente julgamento, não havendo necessidade de reabertura da instrução processual, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa. O conjunto probatório, por sua vez, também é suficiente ao convencimento e bastante a orientar a presente decisão. Não há motivos, portanto, para a realização de novo exame médico ou mesmo complementação da perícia.
Registre-se, por oportuno, que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao julgador suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do Código de Processo Civil (CPC).
Assim, o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Embora os argumentos expostos nas razões da apelação, a sentença deve ser mantida.
Observa-se que a perícia judicial realizada, concluiu indubitavelmente pela ausência de incapacidade para o trabalho da autora.
Menciona-se o seguinte trecho da perícia realizada em 07/12/2017, por médico ortopedista/traumatologista (evento 3 - CARTA PREC/ORDEM16, pág. 74/78):
[...]
Diagnóstico/CID:
- Outra degeneração especificada de disco intervertebral (M513)
- Fibromialgia (M797)
Justificativa/conclusão: A Autora apresenta discopatia degenerativa da coluna lombar, comprovada em RM da coluna lombar de 18/10/2017.
A degeneração da coluna (discopatia degenerativa) não é uma doença, mas sim um acontecimento normal, que faz parte do processo de envelhecimento. Todas as pessoas, mesmo as que nunca tiveram nenhum problema espinhal, apresentam sinais de degeneração. De fato, as alterações degenerativas começam a aparecer bem mais cedo, praticamente no início da idade adulta.
A degeneração é, na verdade, o nome dado ao processo de desgaste das estruturas, principalmente das juntas da coluna, que são o disco intervertebral e as articulações facetarias. O grau de desgaste varia muito, podendo ser desde alterações iniciais, leves, como uma perda de hidratação do disco, até grandes alterações, como uma artrose pronunciada das articulações facetarias.
A maioria das pessoas sente alguma dor ou desconforto relacionado a este desgaste, mas estes sintomas costumam ser pouco importantes e não causar maiores problemas.
Exame físico da fibromialgia:
Referiu dor em todos os pontos em que foi tocada.
Isto não é correto, pois a fibromialgia tem pontos gatilho específicos para a patologia e jamais é em todo o corpo.
Como diz Heymann, et al. no Consenso Brasileiro de Tratamento da Fibromialgia na Revista Brasileira de Reumatologia, Jan/Fev 2010.
A completa compreensão da fibromialgia requer uma avaliação abrangente da dor, da função e do contexto psicossocial (grau de recomendação D, nível de evidência IV). Além da dor, é importante avaliar a gravidade dos outros sintomas como fadiga, distúrbios do sono, do humor, da cognição e o impacto destes sobre a qualidade de vida do paciente (grau de recomendação D). Houve consenso que a fibromialgia não justifica afastamento do trabalho (grau de recomendação D) (grupo I-SBR).
O trabalho é uma terapia auxiliar na fibromialgia.
A Autora não apresenta incapacidade ortopédica ao trabalho.
[...]
3) No estágio em que a doença se encontra, gera alguma espécie de incapacidade? Em caso afirmativo, descrevê-la.
Não existe incapacidade ao trabalho.
[...]
Importante, ainda, salientar que, contrariamente ao sustentado pela recorrente não se verifica que sua idade (46 anos) seja avançada, nem mesmo que o laudo pericial não tenha sido conclusivo sobre a incapacidade.
O perito judicial, além de ser especialista nas patologias em questão, apresentou laudo detalhado e fundamentado, concluindo de forma contundente pela capacidade da autora para o trabalho.
Além disso, os documentos apresentados pela demandante não são capazes de afastar a conclusão do perito, cujas informações devem ser prestigiadas em detrimento de documentos particulares, até porque o perito é profissional da confiança do Juízo, encontrando-se equidistante dos interesses de ambas as partes.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, não havendo prova da alegada incapacidade, é incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença julgou a parte autora vencida, e que não houve recurso sobre o tópico, os honorários advocatícios arbitrados na decisão recorrida devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC, para R$ 900,00 (novecentos reais). Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001492581v12 e do código CRC e85ed812.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/12/2019, às 22:42:31
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:31.
Apelação Cível Nº 5008254-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: SOLANGE GALELLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. discopatia degenerativa da coluna lombar. Fibromialgia. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade da segurada, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não obstante seja a autora portadora de discopatia degenerativa da coluna lombar e fibromialgia, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001492574v5 e do código CRC e59ab637.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/12/2019, às 22:42:31
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:31.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/12/2019
Apelação Cível Nº 5008254-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: SOLANGE GALELLI
ADVOGADO: GICELDA LUCIA TOLOTTI (OAB RS025495)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 03/12/2019, às 13:30, na sequência 466, disponibilizada no DE de 22/11/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:31.