Apelação Cível Nº 5018627-56.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ALGENOR MEBIUS DE CARVALHO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Algenor Mebius de Carvalho interpôs apelação contra sentença que, em 08/04/2021, julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, cuja exigibilidade foi suspensa em face da gratuidade da justiça concedida ().
Sustentou, em síntese, que tem direito à obtenção do benefício por incapacidade, à conta de ser portador de transtorno na coluna lombar, quadro patológico que impossibilita o desempenho de sua atividade laboral habitual de auxiliar de eletricista, conforme laudos e atestados médicos particulares apresentados nos autos. Expendeu que o julgador, na formação de sua convicção, não está adstrito ao laudo judicial, devendo ponderar o conjunto probatório presente nos autos. Reiterou o pleito de restabelecimento de auxílio-doença e/ou conversão em aposentadoria por invalidez ().
Com contrarrazões (), vieram os autos ao Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Postula o autor o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 627.924.916-0), que usufruiu de 25/05/2019 a 25/06/2019, ou concessão de aposentadoria por invalidez (). O benefício em referência foi titularizado pelo autor em razão de incapacidade decorrente de dor lombar baixa, patologia catalogada com CID 10 M54.5, conforme perícia médica do INSS ().
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial ( e laudo complementar - ), datado de 21/05/2020 e elaborado por médico com especialização em ortopedia e traumatologia, o autor, que atualmente conta com 52 anos de idade (nascido em 18/08/1969), é auxiliar de eletricista e possui nível de escolaridade de primeiro grau completo. Na ocasião, o periciado declarou apresentar dor na coluna lombar, iniciada há aproximadamente seis anos, sem história de trauma. Revelou que a dor é de intensidade variada, não é diária, irradiando-se para ambos os membros inferiores, sendo que, pior à direita. Negou alterações da força ou sensibilidade nos membros inferiores. Mencionou acompanhamento médico desde o início dos sintomas e realização de tratamentos fisioterápico e medicamentoso. Negou outras doenças.
O exame físico foi registrado pelo perito nos seguintes termos (, página 2):
À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Verificada a presença de calosidades palmares na mão esquerda e microescoriações palmares em ambas as mãos. Perimetria de 45 cm em ambas as coxas. À palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Ângulo poplíteo de 20º, bilateralmente. Sem restrições para realizar a flexão do tronco. Sobe e desce da maca sem restrições. Sem outras alterações ao exame físico.
Por sua vez, os exames complementares foram assim descritos pelo expert (, página 2/3):
Exames de imagem:
1 - Ressonância do dia 20/10/14 aponta discopatia degenerativa e espondiloartrose lombar; leve abaulamento discal difuso em L2-L3; leve protrusão discal foraminal esquerda L4-L5; discreta protrusão discal posterior de base larga paramediana esquerda L5-S1;
2 - Ressonância do dia 17/09/18 aponta escoliose lombar para a esquerda; pequena imagem de baixo sinal possivelmente relacionada à ilhota óssea no ilíaco direito de aspecto benigno; leve escoliose lombar para esquerda e ligeira retificação da lordose; discopatia degenerativa e espondiloartrose lombar; abaulamento discal inicial L1-L2; leves abaulamentos discais difusos L2-L3 e L3-L4 com rotura parcial de fibras anulares posteriores; leve abaulamento discal difuso em L4-L5 com componente herniário protruso na região foraminal esquerda a raiz emergente; leve protrusão discal posterior de base larga mediana e paramediana esquerda L5-S1; rotura parcial das fibras anulares internas na margem postero lateral esquerda do disco L5-S1 pelo componente discal herniado; leve redução degenerativa dos demais forames neurais de L2-L3 e L5-S1.
A propósito dos quesitos elaborados pelo juízo que guardam pertinência com o exame da matéria, o perito judicial se pronunciou nos seguintes dizeres (, páginas 3/4):
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID 10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 20/10/14, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não se aplica.
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução de sua capacidade laboral ou incapacidade para o labor. Quadro clínico devidamente compensado.
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução da sua capacidade laboral. Apto para o labor.
6) A patologia apresentada decorre de acidente de trabalho?
Resposta: Não, uma vez que se trata de patologia degenerativa.
7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
Resposta: Não está incapacitado.
Destaco, por oportuno, os quesitos respondidos pelo perito no laudo complementar ():
1) Considerando que foi reconhecida no laudo evento 10 - LAUDO1, a existência de problema de saúde - discopatia degenerativa na coluna lombar, é possível dizer se a realização das atividades desempenhadas pelo autor como auxiliar de eletricista, conforme Código Brasileiro de Ocupações - CBO 715615 (CTPS fl. 03 - evento 2 - OUT4), trabalhando com escadas, em altura, por longos períodos em posições desconfortáveis, em temperaturas extremas, podem gerar a possibilidade de piora da lesão, levando-se em conta o caráter degenerativo da doença, podendo levar a um dano permanente?
Resposta: Por se tratar de patologia de origem degenerativa, há progressão natural da mesma com o passar do tempo, independentemente das atividades laborais desempenhadas.
2) Considerando que o autor esteve em benefício de auxílio-doença por vários períodos (evento 13 - OUT2, fl. 02) a saber: 17/11/2014 a 07/06/2018; 25/05/2019 a 25/06/2019 e 30/08/2019 a 27/10/2019, pode-se afirmar que o problema de saúde evoluiu positivamente desde então, havendo melhora?
Resposta: Por ocasião da perícia médica não apresentou o periciado alterações do exame físico capazes de implicar incapacidade laboral.
3) A patologia que acomete o autor necessita de tratamento? E qual seria o tratamento indicado?
Resposta: Cso houver agravamento do seu quadro álgico, poderá realizar, a critério de seu médico assistente, tratamento fisioterápico e medicamentoso.
4) Duranto o tratamento há necessidade de afastamento das atividades laborativas, de forma total ou parcial?
Resposta: Não vislumbro tal necessidade.
5) Durante o período de tratamento/recuperação as atividades laborativas podem ser realizadas de forma normal e habitual ou devem ser mudadas/evitadas?
Resposta: Apto para o desempenho das referidas atividades.
Afirmou o perito que o autor é portador de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID 10 M51). Revelou não verificar, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar redução de sua capacidade laboral ou incapacidade para o labor. Referiu que não há atrofia por desuso em membros inferiores, destacando que o autor apresenta calosidade na mão esquerda e micro escoriações em ambas as mãos. Assegurou que o quadro clínico se encontra devidamente compensado e que o autor está apto ao labor.
Conforme foi esclarecido no laudo médico, os sintomas relatados não impedem o autor de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados médicos produzidos unilateralmente pela parte autora (, página 11; , páginas 2/3; , página 2; ). Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários de advogado
O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002911722v15 e do código CRC 9bc2cd59.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5018627-56.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ALGENOR MEBIUS DE CARVALHO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. LAUDO PERICIAL. discopatia degenerativa na coluna lombar. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS advocatícios. majoração.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão da gratuidade da justiça à parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002911723v4 e do código CRC f79d31c2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 17:59:44
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5018627-56.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: ALGENOR MEBIUS DE CARVALHO
ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)
ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 74, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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