PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. FIBROMIALGIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002286-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CLACI VILANT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Claci Vilant interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 900,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT18).

Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Afirmou ser agricultora em regime de economia familiar. Requereu a concessão de aposentadoria por invalidez (Evento 3 - APELAÇÃO19).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2016, (b) à possibilidade de conversão em aposentadoria por invalidez, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (d) à inversão dos ônus da sucumbência.

A autora esteve em gozo de auxílio-doença entre 14/05/2010 e 23/01/2017 (Evento 3, CONTES11, Página 3), benefício concedido judicialmente no processo 0014171-48.2010.8.21.0099 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 27).

Estabelecidas tais premissas, passa-se a analisar o quadro incapacitante.

A parte autora, atualmente com 41 anos, foi submetida a duas perícias judiciais. Ambas constataram a ausência de incapacidade.

A primeira perita, especialista em medicina do trabalho, informou que a autora parou de trabalhar em 1997, sendo sua última ocupação como empregada doméstica informal. Não obstante tenha constatado Fibromialgia (M797) e Entesopatia não especificada (M779), não há incapacidade ou redução da capacidade para as atividades habituais. Confira-se (Evento 3 - LAUDOPRIC7, Páginas 1 a 3):

(...)

O segundo perito, especialista em ortopedia, identificou a presença de Fibromialgia (M797), Reumatismo não especificado (M790), artrite reumatóide não especificada (M069), sem constatar incapacidade laboral (Evento 3, LAUDOPERIC7, Páginas 4 a 8):

Justificativa/conclusão: Sem incapacidade do ponto de vista ortopédico. Autora com dores difusas pelo corpo e articulações. Não apresentou elementos que permitissem concluir pela existência de patologia ortopédica incapacitante, tais como radiculopatia, atrofias ou contraturas musculares, peda de força muscular, redução de mobilidade articular, edema e alterações inflamatórias articulares.

Alterações em exames de imagem devem ser consideradas sempre em conjunto com sintomatologia clínica.

Exame pericial com embasamento na anamnese, exame físico e avaliação de exames complementares.

Portanto, ambos os peritos analisaram adequadamente todos os exames e atestados médicos apresentados, além de terem realizado os exames físicos pertinentes. Não foi constatada limitação ao trabalho. Logo, embora a autora seja portadora de Fibromialgia sintomática, não há incapacidade laboral.

Quanto aos documentos apresentados, a parte autora, inicialmente, trouxe aos autos atestados médicos emitidos entre novembro e dezembro de 2016 (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 5 e 6), mencionando artrite reumatoide e fibromialgia, além de exames de imagem e receitas médicas (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 42 a 57).

Após a realização das perícias judiciais, apresentou atestados médicos emitidos entre dezembro de 2016 e outubro de 2017, mencionando, além das patologias anteriores, a de CID M79.7 (Evento 3, PET9). Antes do término da instrução, apresentou atestado médico de 02/03/2018, mencionando epicondilite, tendinopatia e mialgias difusas (Evento 3, PET15, Página 3).

Com a apelação, foi apresentado atestado de teor idêntico ao último, acompanhado de receitas médicas e ecografia de ombro que menciona tendinose (Evento 3, APELAÇÃO19).

Já na segunda instância, a autora apresentou receita de vitaminas, atestado de 25/06/2019, que menciona dor crônica em ombro esquerdo de longa data e atestado de 11/01/2019, que menciona lombalgia e tendinite supraespinhal (Evento 9, LAUDO2).

Como referido no atestado de 25/06/2019, as queixas do ombro são antigas. A perícia judicial não constatou qualquer limitação significativa nos movimentos da autora. O único exame complementar recente do ombro não demonstra quadro grave compatível com as alegações da autora. Todas as demais patologias mencionadas pelos atestados foram expressamente citadas pelos peritos como não incapacitantes.

Ademais, na perícia judicial realizada no processo anterior, constou que, com tratamento adequado, a autora poderia retornar às suas atividades laborais (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 25). Os dois peritos judiciais constataram o mesmo quadro de Fibromialgia - que é caracterizada por dores difusas e nas articulações - sintomática, mas não incapacitante.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor de R$ 1.080,00 (mil e oitenta reais), que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001955195v6 e do código CRC 0f8f7fe2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 16:40:24

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002286-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CLACI VILANT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. fibromialgia. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.

3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001955196v4 e do código CRC 3a66c021.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 30/8/2020, às 16:40:24

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5002286-23.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: CLACI VILANT

ADVOGADO: CRISTIANE BOHN (OAB RS044490)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/09/2020 04:00:55.