PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PASSADEIRA DE COLA (INDÚSTRIA DE CALÇADOS). EXAME D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019787-87.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SANDRA MARIA ALFF (Sucessão)

APELANTE: LUCAS ALFF SOUZA DA SILVA (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Sandra Maria Alff (sucessão) interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das despesas processuais e honorários, arbitrados 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 4 - SENT17).

Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Argumentou que é portadora de câncer de mama e tal condição lhe daria direito à concessão de aposentadoria por invalidez, inclusive com o acréscimo de 25%. Por fim, requereu a inversão dos ônus sucumbenciais (Evento 4 - APELAÇÃO24).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Inicialmente, cabe registrar que a autora faleceu em 01/09/2019 (Evento 3 da apelação - PET1), o que foi comunicado nos autos assim que remetidos a esta Corte. A causa da morte, segundo consta da certidão de óbito, foi Parada cardiorrespiratória e Neoplasia maligna de mama.

Em perícia judicial realizada em 11/12/2017, todavia, atestou o perito a ausência de incapacidade (Evento 4 - CARTA PREC/ORDEM10), nos seguintes termos:

Diagnóstico/CID:

- Exame de seguimento após tratamento cirúrgico de neoplasia maligna (Z080).

Justificativa/conclusão: Alegação de que a autora apresenta "neoplasia maligna de mama" não procede, eis que já foi redicalmente ressecada em Set. 2015; ou de que a autora não tem condições de retornar as suas atividades laborais em virtude de sequelas deixadas pela doença (INIC) não procede, eis que a autora está em acompanhamento e uso de bloqueio hormonal profilático e o exame físico pericial nada demonstra de relevante exceto obesidade. Este procedimento, setorectomia mamária não acarreta dor persistente nem inchaço e muito menos disfunção de MMSS, eis que não interfere em qualquer estrutura nobre vascular, nervosa ou linfática do membro operado (todas preservadas no ato cirúrgico). O exame físico pericial da autora encontra-se dentro dos limites da normalidade, inclusive com as provas funcionais dos MMSSs em que os movimentos de rotação e extensão se fazem normalmente, teste de Apley, Jobe e Spurling são absolutamente negativos e não há qualquer evidência de edema ou linfedema.

Do mesmo modo, não consta dos autos nem me foi apresentado qualquer alteração passível de qualquer problema decorrente da cirurgia realizada ou mesmo de sequelas oriundas desta ou do próprio tumor. A autora é orientada no tempo e no espaço, coerente, lúcida e capaz física, clinicamente e para os atos da vida civil e sem alienação mental e portanto apto à prática de toda e qualquer atividade habitual ou laboral, podendo exercer inclusive as suas atividades anteriores a Nov. 2015 até prova em contrário. Controle da dieta e do peso é mandatório neste caso. Os últimos exames laboratoriais datam de Abr. 2016 e são todos normais. Não vislumbro nenhum elemento factível de incapacidade laboral neste caso.

Em resposta aos quesitos, esclareceu ainda que não houve incapacidade laboral pela neoplasia de mama, exceto no período de tratamento entre Jun. 2015 e Nov. 2015, considerando-se o tempo de recuperação pos-tratamento, destacando que a atividade física regular (incluindo-se a laboral) melhorariam consideravelmente a condição física e a psique da autora.

Conforme consta do extrato CNIS (Evento 4 - CONTES12, fl. 7), a autora permaneceu em auxílio-doença no período compreendido entre 16/06/2015 e 06/04/2017, prazo superior ao indicado pelo perito.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão (pretérita e anterior ao óbito) de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no teor do laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impediam de exercer suas lides habituais na indústria de calçados (passadeira de cola).

Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, não obstante conste da certidão de óbito como causa da morte a neoplasia maligna de mama.

Com efeito, em relação ao câncer de mama que deu origem ao pedido administrativo discutido nesta ação judicial, houve completa remissão e cura, conforme concluiu o perito em exame médico realizado 11/12/2017, aproximadamente 1 (um) ano e 9 (nove) meses antes do falecimento (01/09/2019). Destaque-se, por oportuno, que não há nos autos sequer um atestado médico, exames de imagem ou prontuários hospitalares que permitam inferir a continuidade da doença oncológica.

Além disso, o fato por si só de ter sido acometida por neoplasia de mama não gera direito à aposentadoria por invalidez, como argumentou nas razões de apelação, sendo necessária a prova da incapacidade. Caberá, portanto, ao seu filho, na condição de sucessor, ingressar com novo pedido administrativo a fim de que se verifique, por perícia indireta, se fazia jus, no período imediatamente anterior ao óbito, a benefício por incapacidade diverso do ora em discussão.

Nega-se provimento, portanto, à apelação.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pela autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando de ofício os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002013887v12 e do código CRC 4a5f1f8c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/10/2020, às 23:1:1

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019787-87.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SANDRA MARIA ALFF (Sucessão)

APELANTE: LUCAS ALFF SOUZA DA SILVA (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PASSADEIRA DE COLA (INDÚSTRIA DE CALÇADOS). EXAME DE SEGUIMENTO APÓS TRATAMENTO CIRÚRGICO DE NEOPLASIA MAMÁRIA (CID Z080). AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. ÓBITO EM PERÍODO POSTERIOR. NECESSIDADE DE NOVO PEDIDO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONTINUIDADE DA DOENÇA. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho após a realização do procedimento cirúrgico e período para a recuperação, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

4. Diante da notícia do falecimento da segurada, em período posterior e distante à realização da perícia, por neoplasia mamária e parada cardiorrespiratória, assegura-se o direito aos sucessores a ingressar com novo pedido administrativo, uma vez que não há prova da continuidade da doença, já que a perícia judicial atestou a remissão e cura da neoplasia mamária que originou o processo administrativo ora em discussão.

5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando de ofício os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002013888v4 e do código CRC 77f8577b.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 5/10/2020, às 23:1:1

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5019787-87.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: SANDRA MARIA ALFF (Sucessão)

ADVOGADO: VALMEN TADEU KUHN (OAB RS060798)

APELANTE: LUCAS ALFF SOUZA DA SILVA (Sucessor)

ADVOGADO: VALMEN TADEU KUHN (OAB RS060798)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:59.