PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PROBLEMAS ORTOPÉDICOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011834-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA DIRVA DOS SANTOS MONTEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Maria Dirva dos Santos Monteiro interpôs apelação em face de sentença (prolatada em 20/03/2019) que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT21).

Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de doenças ortopédicas que a impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais da requerente. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido auxílio-doença, desde que cessado, ou aposentadoria por invalidez. Alternativamente, postulou a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia médica (Evento 3 - APELAÇÃO22).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 65 anos de idade (nascida em 25/07/1954), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 17/04/2015 e 14/09/2015 (NB 610.228.964-5). Após essa data, o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer contrário da perícia médica, que constatou a inexistência de incapacidade laborativa.

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 02/02/2018 (Evento 3 - LAUDOPERIC16), a autora atualmente encontra-se desempregada e realiza atividades do lar. Seu histórico profissional inclui as atividades de trabalhadora rural, faxineira, empregada doméstica e cuidadora de idosos. Queixou-se de "dor em coluna lombar irradiada para perna esquerda e formigamento", referindo que os primeiros sintomas tiveram início há 5 anos. Relatou que foi submetida a procedimento cirúrgico de artrodese de coluna lombar L4-L5-S1 no dia 14/04/2015 e que realizou sessões de fisioterapia, destacando que houve pouca melhora no quadro. Afirmou que faz uso de medicamentos analgésicos e anti-inflamatórios.

O diagnóstico, baseado na anamnese, exame físico e análise dos documentos complementares apresentados, foi de dor lombar baixa (CID M54.5) e dor coluna torácica (CID M54.6). O expert foi categórico ao afirmar que o quadro não implica incapacidade laborativa, destacando que a patologia encontra-se consolidada e compensada. Confira-se:

Conclusão
Há doença, mas não há incapacidade no momento para a atividade do lar. A DID remete a 01/01/2014.
Não houve enquadramento no Anexo III, descrito no artigo n° 104 do Decreto n° 3048/99 ou no Parecer n° 17- /2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU.
Houve sucesso terapêutico.
Foram esgotados todos os recursos terapêuticos.
A patologia esta consolidada e compensada.
Não há nexo técnico com o trabalho.
Não houve enquadramento nas situações previstas na Portaria Interministerial MPAS/MS n° 2.998, de 23 de agosto de 2001.
Não houve acidente de qualquer natureza ou causa.

Do teor do laudo, extrai-se, portanto, que não existe incapacidade atual, já que as limitações foram solucionadas por meio da realização de intervenção cirúrgica e, segundo o perito, houve sucesso terapêutico. Importante ressaltar que, no período em que a patologia ocasionou incapacidade laborativa, isto é, durante a recuperação pós-cirúrgica, a autora auferiu o benefício de auxílio-doença (isto é, de 17/04/2015 a 14/09/2015) (Evento 3 - CONTES9, fl. 43).

Os documentos que instruem o feito também não são suficientes a comprovar a incapacidade atual, devendo-se dar destaque para o atestado médico particular datado de 08/05/2015, em que se lê: "Atesto para os devidos fins que o paciente acima, Maria Dirva Monteiro da Silva, realizou artrodese da coluna lombar L4-L5-S1 no dia 14/04/2015 e precisa de afastamento do trabalho até que complete a recuperação pós operatória. Sugiro 120 dias iniciais" (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 11). Nesse sentido, tendo em vista que o auxílio-doença foi concedido administrativamente até 14/09/2015, verifica-se que a data fixada pela autarquia ré para recuperação da autora foi compatível até mesmo com o atestado particular apresentado nestes autos.

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, hipótese de que, aqui, não se trata.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Por fim, fica prejudicada a análise do pedido para a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001887882v26 e do código CRC 52824d3e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011834-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARIA DIRVA DOS SANTOS MONTEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. problemas ortopédicos. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.

3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

4. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001887883v3 e do código CRC db86c613.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5011834-72.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: MARIA DIRVA DOS SANTOS MONTEIRO

ADVOGADO: DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

ADVOGADO: DAIANNA HELOISE HOPFNER (OAB SC030851)

ADVOGADO: Débora Marie Butci (OAB SC023425)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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