Apelação Cível Nº 5019798-82.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ORTENILA TERESINHA CAPPELLARI BACCON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ortenila Teresinha Cappellari Baccon interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 1.200,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 6 - SENT5).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de sequela de tratamento cirúrgico de menisco de joelho esquerdo e artrose incipiente, patologias que a impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais elementos do conjunto probatório e as condições pessoais da requerente para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício por incapacidade pretendido (Evento 6 - REC6).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, agricultora, atualmente com 59 anos de idade (nascida em 26/01/1961), requereu administrativamente a concessão de auxílio-doença em 10/10/2014 (NB 608.089.268-9), sendo o benefício indeferido em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, realizado em 22/11/2016 por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 6 - PROCJUDIC4, fls. 15 e ss.), a autora relatou que sofreu trauma no joelho esquerdo há três anos, tendo sido submetida a dois procedimentos cirúrgicos, em 18/03/2014 e 01/09/2015. Queixou-se de dor noturna no joelho esquerdo quando trabalha, além de problemas de coluna.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de sequela de tratamento cirúrgico de menisco do joelho esquerdo e artrose incipiente. O perito foi categórico ao afirmar que o quadro não acarreta incapacidade laborativa atual, esclarecendo, ainda, que não houve variação do grau de limitação laboral ao longo do tempo. Confira-se:
a) Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência?
Resposta: Sequela de tratamento cirúrgico de menisco do joelho esquerdo e artrose incipiente, que não incapacita ao trabalho. CID M17.9.
b) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo?
Resposta: Não apresenta incapacidade ao trabalho.
d) Apresenta a parte autora redução da capacidade laboral decorrente de acidente de qualquer natureza?
Resposta: Não apresenta.
7. Houve variação do grau de limitação laboral ao longo do tempo? No início da doença a limitação era a idêntica à verificada nesta perícia ou houve agravamento? Esclareça.
Resposta: Não houve.
Cumpre observar que o requerimento administrativo para a concessão do auxílio-doença foi formulado aproximadamente sete meses após a realização do procedimento cirúrgico que deu origem às referidas sequelas. Embora a autora tenha alegado, durante a perícia, que realizou nova cirurgia em 01/09/2015, não há quaisquer provas que corroborem essa afirmação. No ponto, destaca-se que os únicos documentos médicos anexados aos autos foram os seguintes: exame de raio-X do joelho esquerdo e da coluna lombo sacra, datado de 18/09/2014 (Evento 6 - INIC1, fl. 7), exame de ressonância magnética do joelho esquerdo, datado de 06/11/2014 (Evento 6, INIC1, fl. 9), além de receituários médicos com prescrições medicamentosas (Evento 6 - INIC1, fls. 10 a 12).
Assim sendo, não há, nos autos, qualquer atestado médico particular que faça referência à existência de incapacidade laborativa ou qualquer documento que comprove a realização do procedimento cirúrgico. No mesmo sentido, constou do laudo pericial que foram analisados pelo perito exames e receituários médicos datados de 2013 e 2014, não havendo elementos que demonstrem a realização de intervenção cirúrgica no ano de 2015. Desse modo, não há como aferir a ocorrência de incapacidade pretérita em decorrência de eventual período de convalescença.
Conclui-se, portanto, que os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais, conforme foi esclarecido no laudo pericial. Os demais elementos probatórios que instruem o feito, por sua vez, não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, destacando-se que a prova testemunhal não tem o condão de infirmar a conclusão da prova técnica produzida em juízo. Ressalta-se que o resultado do laudo pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não acarreta incapacidade laborativa.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor de R$ R$ 1.200,00 arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002107486v20 e do código CRC 17ae7eca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 16:25:32
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:01.
Apelação Cível Nº 5019798-82.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ORTENILA TERESINHA CAPPELLARI BACCON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. problemas ortopédicos. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002107487v3 e do código CRC c7428f54.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 16:25:32
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:01.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação Cível Nº 5019798-82.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: ORTENILA TERESINHA CAPPELLARI BACCON
ADVOGADO: DECIO LUIS FACHINI (OAB RS015577)
ADVOGADO: MARCIA RODRIGUES FACHINI (OAB RS017305)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 554, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:01.