PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PROBLEMAS ORTOPÉDICOS. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. H...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022062-20.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIS DA SILVEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Luis da Silveira interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 81).

Sustentou, em síntese, que tem direito à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doenças ortopédicas que o incapacitam para o trabalho em caráter total e permanente. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais elementos do conjunto probatório para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (Evento 86).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 64 anos de idade (nascido em 04/07/1956), possui ensino fundamental incompleto e encontra-se desempregado desde 1998, possuindo experiência prévia no setor calçadista. Recolheu contribuições na qualidade de segurado facultativo no período de 01/09/2012 a 28/02/2014 (Evento 19 - PROCADM1, fl. 2). Formulou requerimento administrativo para a concessão de auxílio-doença em 02/01/2014 (NB 604.616.971-6), sendo o benefício indeferido em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor (Evento 1 - INDEFERIMENTO5).

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 26/10/2018, realizado por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 51, complementado no Evento 68), queixou-se de dor em coluna lombar com irradiação para os membros inferiores, iniciada em 1998. Relatou que já realizou sessões de fisioterapia e, atualmente, faz uso de medicamentos analgésicos e anti-inflamatórios de forma sintomática. As constatações do exame físico foram as seguintes:

COLUNA LOMBOSSACRA
Inspeção estática – sem alterações à ectoscopia. Ausência de derrame articular, sinais flogísticos ou edema.
Inspeção dinâmica – sinais diretos e indiretos de boa mobilidade da coluna lombossacra. Presença de roda denteada e contra-resistência às manobras semiológicas.
Palpação – dor em mais de 11 dos 18 pontos de tensão. Ausência de contratura paravertebral. Refere dor ao leve toque. Refere dor à palpação da crista ilíaca (resposta anômala). Ausência de contraturas e/ou hipertonias.
Muscular – massas musculares eutônicas e eutróficas. Sem hipotrofia aparente.
Neurológico – reflexos osteotendíneos presentes e simétricos. Força preservada. Refere dor ao reflexo patelar (resposta anômala).
Testes especiais – Spurling negativo. Lasègue negativo bilateralmente. Contraprova do teste de Lasègue negativa. Compressão axial do crânio positiva. Waddell positivo.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito foi categórico ao afirmar que o autor não apresenta situação de incapacidade laborativa, destacando que identificou alterações incipientes em exames de imagem. Em resposta aos quesitos do juízo, esclareceu, ainda, que o quadro está compensado. Confira-se:

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: A justificativa para a inexistência de incapacidade é que não houve correlação clínica e apresenta alterações incipientes em exames de imagem. No caso da parte autora, não houve correlação clínica anátomo-funcional.

CONCLUSÃO: Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO.

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO.

Conforme foi esclarecido no laudo, os sintomas relatados não impedem o segurado de exercer suas lides habituais. Os demais elementos do conjunto probatório, de igual modo, não são suficientes para afastar essa conclusão, destacando-se que não existe, nos autos, quaisquer atestados médicos que corroborem a alegação de que está impedido de trabalhar. No ponto, cumpre observar que o requerente se limitou a juntar exames de radiografia da coluna lombo-sacra, datados de 15/05/2013 e 25/06/2013 (Evento 1 - LAUDO6), os quais foram devidamente avaliados pelo perito.

Ressalte-se, por fim, que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002268556v11 e do código CRC 52213c81.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5022062-20.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIS DA SILVEIRA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. problemas ortopédicos. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002268557v3 e do código CRC e2645ffb.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/02/2021 A 11/02/2021

Apelação Cível Nº 5022062-20.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: JOAO ERNESTO ARAGONES VIANNA por LUIS DA SILVEIRA

APELANTE: LUIS DA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO (OAB RS081332)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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