Apelação Cível Nº 5068183-62.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA CRISTINA AMADEU (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Maria Cristina Amadeu interpôs apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários, nos percentuais mínimos do §3º do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 34, SENT1).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Informou que realizou procedimento cirúrgico no joelho direito em 15/12/2017, com piora posterior do quadro. Argumentou que o perito judicial identificou incapacidade para atividades de muita demanda mecânica, o que seria o seu caso. Requereu a concessão de benefício por incapacidade desde a DER, DIB, DCB ou DII (Evento 42)
Com contrarrazões (Evento 45), subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se mencionar que a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença NB 6164333869 entre 01/11/2016 e 04/08/2017. Após a cessação do benefício, ajuizou o processo 5007674-05.2018.4.04.7100, requerendo seu restabelecimento.
A sentença de primeiro grau julgou o pedido improcedente com fundamento na perícia judicial que não constatou incapacidade (Evento 4, SENT2). Interposta apelação, foi dado provimento ao recurso para conceder o benefício, "da alta administrativa (08/2017) até a data do exame pericial, em 06/08/2018" (Evento 4, RELVOTO1). Portanto, não é possível rediscutir esse período, em virtude da coisa julgada.
Estabelecidas tais premissas, passa-se a analisar o quadro incapacitante.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 21), a autora, vendedora, atualmente com 55 anos de idade, não obstante tenha quadro de ruptura do menisco e gonartrose primária bilateral, não apresenta incapacidade do ponto de vista ortopédico. Confira-se:
Histórico/anamnese: PACIENTE REFERE QUE TRABALHAVA COM VENDAS . VEM COM QUADRO DE DOR NOS JOELHOS . INICIOU COM QUADRO DE DOR HÁ 3 ANOS . REFERE QUE SOFREU ENTORSE NO JOELHO DIREITO DENTRO DE UM ÔNIBUS . FOI SUBMETIDA A TRATAMENTO CIRÚRGICO COM ARTROSCOPIA NO JOELHO DIREITO EM DEZEMBRO DE 2017 . AINDA EM ACOMPANHAMENTO MÉDICO NO HOSPITAL CRISTO REDENTOR . EM TRATAMENTO COM USO DE MEDICAMENTOS PARA CONTROLE DA DOR , COM ALÍVIO PARCIAL DOS SINTOMAS . NO SEU TRABALHO , REFERE QUE TRABALHAVA SENTADA
Documentos médicos analisados: #RNM DO JOELHO DIREITO (10/03/2019 ): MODIFICAÇÕES PÓS OPERATÓRIAS NO MENISCO MEDIAL / CONDROPATIA GRAU II DA PATELA .
#RNM DO JOELHO ESQUERDO (10/03/2019): PEQUENA RUPTURA CORNO POSTERIOR DO MENISCO MEDIAL / CONDROPATIA GRAU I NA PATELA
Exame físico/do estado mental: BOM ESTADO GERAL
EXAME NEUROLÓGICO SEM PARTICULARIDADES
SEM DERRAME ARTICULAR
CREPITAÇÃO LEVE NA FÊMURO PATELAR
AMPLITUDE DE MOVIMENTOS PRESERVADOS
DOR NA INTERLINHA MEDIAL DIREITO
DEMAIS DO EXAME ORTOPÉDICO DE POUCA AJUDA
Diagnóstico/CID:
- S83.2 - Ruptura do menisco, atual
- M17.0 - Gonartrose primária bilateral
(...)
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: PACIENTE TRABALHA SENTADA . NÃO ENCONTRO , NO EXAME ATUAL , SINAIS E SINTOMAS QUE REMETAM A PACIENTE A UM QUADRO DE INCAPACIDADE / INVALIDEZ . HÁ INCAPACIDADE PARA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES DE MUITA DEMANDA MECÂNICA PARA OS JOELHOS . COMO A PACIENTE TRABALHA SENTADA , NÃO HÁ INCAPACIDADE
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
(...)
1. Verifica-se em na documentação médica, em anexo ilustrado na tabela supra, que a parte autora possui diversos problemas ortopédicos. Neste sentido, levando em consideração a atividade laboral exercida (vendedora) a patologia apresentada pode afetar o pleno desempenho da atividade laborativa?
PODE AFENTAR POIS A PACIENTE TERÁ QUE CAMINHAR MAIS DEVAGAR MAS NÃO HÁ INCAPACIDADE PARA TAL ;
2. Em caso de inexistência atual de restrição para atividade habitual, seria possível a constatação de períodos pretéritos de tais limitações, ainda que de forma parcial?
PACIENTE FICO IMPOSSIBILITADA NO PERÍODO QUE FOI SUBMETIDA A CIRURGIA NO JOELHO (12/2017 ATÉ 04/2018 )
Em síntese, o perito informou que a autora trabalha como vendedora de equipamentos ortopédicos, mas executa suas atividades sentada. Sendo assim, as patologias do joelho não afetam sua capacidade laboral, pois sua atividade habitual não tem muita demanda mecânica para os joelhos.
O expert constatou incapacidade pretérita no período pós operatório (12/2017 a 04/2018). Contudo, esse período já foi discutido no processo 5007674-05.2018.4.04.7100. A presente ação trata, apenas, do requerimento administrativo realizado em 25/03/2019 (Evento 1, INDEFERIMENTO4, Página 1). Nessa data, não foi constatada incapacidade laboral.
A situação é típica de quem, mesmo portadora de doença ortopédica, aqui associada a problemas articulares nos menicos, já se submeteu a artroscopia e não é incapaz, por esta razão de exercer seu trabalho. Doença ou limitação muito pequena de movimentos que não ocasionam impossibilidade de exercer profissão.
Impende ressaltar que o perito judicial analisou todos os documentos médicos apresentados pela autora, com destaque para as ressonâncias magnéticas de 10/03/2019. Frisa-se que a autora não apresentou atestado médico que recomendasse afastamento de suas atividades.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em Traumatologia. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ela, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899522v7 e do código CRC 64ef7d40.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5068183-62.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA CRISTINA AMADEU (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. ruptura de menisco. cirurgia. vendedora. trabalho sentado. coisa julgada. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE na der. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
3. Constatada incapacidade pretérita relativa a período já discutido em processo anterior, não é possível a concessão de benefício, sob pena de violação à coisa julgada.
4. Não é devido benefício por incapacidade quando o segurado apresenta apenas restrições para trabalhos em pé, mas sua atividade habitual é desempenhada sem ortostatismo.
5. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
6. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001899524v8 e do código CRC 4be9c889.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5068183-62.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: MARIA CRISTINA AMADEU (AUTOR)
ADVOGADO: MARIANA KNORST MACIEL (OAB RS103577)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 2, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/09/2020 04:01:03.