Apelação Cível Nº 5015483-11.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO AURI BORGES JANES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
João Auri Borges Janes interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade por ausência de qualidade de segurado, condenando-o ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigido pelo IGP-M a contar da publicação desta sentença e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (ev. 20).
Sustentou que faz jus à concessão do benefício, pois há prova da incapacidade, registrando que permanece inválido e não está conseguindo trabalhar. Argumentou que tem baixo grau de instrução, idade avançada e experiência profissional limitada a serviços rústicos. Por fim, pediu a condenação do INSS ao pagamento das custas e honorários de sucumbência (ev. 24).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da data de início da incapacidade para fins de verificação da qualidade de segurado. O pedido administrativo para a concessão do benefício foi protocolado em 19/05/2017 e indeferido por ausência de incapacidade (ev. 3 - VOL1, fl. 16).
Considerando o teor do laudo pericial (ev. 3 - MANIF_MPF4, fls. 77/83 - 16/10/2019), o autor, atualmente com 55 anos de idade, é portador de diabetes, gota e fibromialgia, com DII em 16/10/2019. Assim concluiu o expert: Há incapacidade laboral temporária para a função habitual, devendo o periciado ser reavaliado em 180 dias (item 12 - Conclusão). Referiu, ainda, que não é possível caracterizar incapacidade pretérita (quesito 9 do autor).
Com fundamento nisso, e ignorando todos os demais atestados médicos constantes dos autos, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido por entender ausente a qualidade de segurado, já que, de acordo com o CNIS (ev. 09 - EXT3), teve seu último vínculo empregatício na Cooperativa Dalia Alimentos LTDA, sendo admitido em 02/04/2012 e tendo a última remuneração em 02/2013. Ainda, os registros apontam que o requerente percebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário a partir de 31/01/2013, tendo cessado em 06/10/2016. Após a cessação do benefício, não há nos autos registro de novas contribuições pelo requerido (ev. 20).
Todavia, após análise dos documentos que instruíram o feito (ev. 3 - VOL1 e VOL2), com destaque para as perícias realizadas pelo próprio INSS (ev. 09 - EXT3), conclui-se que o laudo judicial não reflete a real situação em relação ao quadro incapacitante. Pelo contrário, o perito sequer analisou a documentação constante do processo e que faz parte do contexto probatório, ignorando inclusive que o autor esteve em período pretérito em gozo de auxílio-doença, não servindo, portanto, como balizador para que se tome uma decisão. Não se faz necessário, no entanto, a realização de novo exame porque a prova é suficiente e farta no sentido de que a incapacidade já existia desde a data de cessação do último auxílio-doença de que foi titular, conforme adiante se verá.
Segundo consta do extrato CNIS (ev. 9 - EXT3), beneficiou-se de auxílio-doença entre 31/01/2013 e 06/10/2016, enquanto trabalhava como auxiliar de abatedouro na Cooperativa Dalia Alimentos Ltda. As perícias realizadas no âmbito administrativo, cujos laudos estão detalhados e bem elaborados - o que não se pode dizer do laudo judicial - , comprovam que houve incapacidade durante esses três pelos seguintes motivos, respectivamente (ev. 9 - EXT3, fls. 3/17):
Exame médico realizado em 01/04/2013: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente pelo quadro álgico importante e relação com atividade laboral (abatedouro de suínos). Em tt° (sic) e investigação diagnóstica.
Exame médico realizado em 17/04/2013: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente prazo para definição.
Exame médico realizado em 21/06/2013: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente pela sintomatologia apresentada, relação c/atividade laboral (abatedouro) e por estar em tt° fisioterápico. Aguarda retorno c/neurologista p/definição tt°.
Exame médico realizado em 04/09/2013: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente pelo quadro reumático em investigação. Requerente trabalha em abatedouro. Prazo para tt° da fase álgica.
Exame médico realizado em 27/01/2013: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Persiste incapacidade laborativa temporária.
Exame médico realizado em 01/04/2014: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente prazo maior para tratamento e agregar novos elementos.
Exame médico realizado em 21/05/2014: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto pelo quadro poliarticular generalizado, limitanteq (sic).
Exame médico realizado em 03/09/2014: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Considero permanecer o quadro incapacitante. No momento, inelegível para reabilitação por sintomatologia ativa e limitante.
Exame médico realizado em 04/02/2015: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Inapto temporariamente prazo maior para tratamento deverá fazer cirurgia em joelho esquerdo talvez em março.
Exame médico realizado em 12/06/2015: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Comprova persistir incapacidade. Prazo p/estabilização do quadro artrite reumatoide em atividade de doença.
Exame médico realizado em 02/09/2015: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Segue inapto temporariamente prazo para agregar novos elementos fará exames em outubro.
Exame médico realizado em 04/11/2015: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Ante a sintomatologia e documentação apresentada, consideramos prorrogar a DCB.
Exame médico realizado em 01/02/2016: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Comprova persistir incapacidade. Período p/definição de conduta do especialista.
Exame médico realizado em 12/05/2016: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Ainda inapto temporariamente prazo para tt°.
Exame médico realizado em 30/06/2016: DII: 16/01/2013 - M199 - Artrose não especificada - Comprova persistir incapacidade. Período para definição de conduta do especialista.
A partir do exame médico realizado em 06/10/2016, a autarquia passou a considerá-lo apto ao exercício de suas atividades, destacando que (ev. 9 - EXT3, fl. 18):
A gota é uma artrite inflamatória causada pela cristalização do ácido úrico, que se deposita no interior de articulações e está associada à hiperuricemia e nesse momento o segurado não apresenta sinais flogísticos em articulações. Pode ter períodos de agudização e remissão como descreve a sua MA e não há relação com a atividade laborativa e sim com a tentativa de melhor controle álgico em um caso mais intenso, mudanças em hábitos de vida como dieta e sedentarismo.
Portador de patologia crônica em tratamento adequado, com sinais controlados, não apresenta elementos médico-periciais que indiquem quadro de incapacidade para suas atividades habituais.
Em 24/05/2017, foi novamente submetido à perícia na via administrativa, pois ingressou com novo pedido para concessão do auxílio-doença. Na oportunidade, apesar das queixas álgicas, foi considerado apto por não apresentar elementos médico-periciais suficientes ou de convicção que indiquem incapacidade (ev. 9 - EXT3, fl. 19).
Ocorre que há diversos atestados comprovando a continuidade da inaptidão desde que cessado o benefício, em 06/10/2016, e que permitem constatar que a DII, na verdade, deve ser estabelecida em 16/01/2013, pois o autor não se recuperou a ponto de voltar ao trabalho (ev. 3 - VOL1 e VOL2). No ponto, cabe registrar que, além de ser portador das doenças apontadas pelo perito judicial, também sofre de condição reumática importante, o que foi constatado inclusive na via administrativa e ignorado pelo expert: artrite reumatoide (gota).
Assim, não há dúvidas de que, quando da DII, detinha qualidade de segurado, o que se manteve no mínimo até 12/2018, nos termos do art. 15, III e § 4º da Lei n. 8213.
A apelação, portanto, merece parcial provimento para concessão do auxílio-doença, ficando afastada a hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez por não se tratar de inaptidão total e permanente.
A DIB deve ser fixada na DER (NB 618.653.051-9), embora a DII seja anterior ao ano de 2017.
No que é pertinente à DCB, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, devem ser pagos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas e de acordo com o disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação imediata do benefício.
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Apelação Cível Nº 5015483-11.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO AURI BORGES JANES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXILIAR DE FRIGORÍFICO (ABATEDOURO). ARTRITE REUMATOIDE. GOTA. DIABETES MELLITUS. HIPERTENSÃO ARTERIAL. FIBROMIALGIA. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à data de início da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade temporária desde a DER, é devido desde então o auxílio-doença, uma vez preenchidos os requisitos da qualidade de segurado e carência na DII.
4. Não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
5. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
6. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5015483-11.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: JOAO AURI BORGES JANES
ADVOGADO: ADRIANO MARQUES DE FARIAS (OAB RS082445)
ADVOGADO: CLAUS SCHULZ (OAB RS088882)
ADVOGADO: ANDERSON EDUARDO SCHULZ (OAB RS102721)
ADVOGADO: ANA PAULA BONET (OAB RS097179)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 420, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:58.