PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DISCOPATIA DEGENERATIVA L...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025557-61.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JAIME LUIZ MULLER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Jaime Luiz Müller e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, de auxílio-doença, desde a data da perícia (20/11/2018), até que conclua programa de reabilitação profissional, condenando o INSS ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença. Em razão da sucumbência recíproca, condenou o autor ao pagamento de 40% das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 4 - SENT18).

O autor argumentou que é agricultor e, nos termos do laudo pericial, não tem mais condições de exercer as lides rurais, pois não pode carregar peso ou exercer atividades que demandem esforço físico. Destacou que suas condições pessoais não permitem a reabilitação, pois tem idade avançada, baixo grau de instrução e experiência limitada em serviços braçais. Sustentou que o benefício de auxílio-doença deve ser deferido desde a DER, pois há prova da incapacidade desde lá. Requereu, assim, a concessão do auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Por fim, pediu que os ônus sucumbenciais recaiam somente sobre o INSS, bem como os honorários advocatícios sejam majorados (Evento 4 - APELAÇÃO19).

O INSS, por sua vez, inicialmente, insurgiu-se contra a antecipação dos efeitos da tutela, pleiteando sua suspensão, sob alegação de que há perigo de irreversibilidade do provimento. No mérito, defendeu ter o perito concluído que a incapacidade é apenas parcial, de forma que não há impedimento ao trabalho e, por isso, os pedidos devem ser julgados improcedentes (Evento 4 - APELAÇÃO20).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), que é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

Discute-se sobre o quadro incapacitante.

Segundo consta do laudo pericial, datado de 20/11/2018 (Evento 4 - LAUDOPERIC14), o autor, atualmente com 49 anos de idade (nascido em 19/09/1970), agricultor, grau de instrução ensino fundamental completo, é portador de discopatia degenerativa lombar e coxartrose bilateral - CID-10 M51 e M16. Está incapacitado para exercer atividades que exijam esforço físico, carregamento de peso, permanência em ortostase, flexão do tronco ou a mobilização dos quadris, destacando o expert que pode trabalhar desde que permaneça sentado (quesitos 16 e 17 do INSS). Confira-se:

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 48 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar e coxartrose bilateral. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, permanentemente. Poderá ser readaptado à atividade em que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso, a flexão do tronco ou a mobilização dos quadris.

Os exames anexados aos autos e analisados pelo perito quando da realização da consulta médica para elaboração do laudo comprovam as dificuldades acima destacadas, de forma que o autor não poderá mais exercer as lides rurais, de maneira definitiva.

A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido.

A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da extensão da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Trata-se de incapacidade de cunho parcial, mas definitivo para qualquer serviço que demande permanecer em pé, carregar peso, mobilizar o quadril, permanecer em posição ortostática, flexionar o tronco ou mobilizar os quadris, restringindo, assim, sensivelmente sua possibilidade no mercado de trabalho.

Todavia, devido ao seu baixo grau de instrução (cursou somente o ensino fundamental) e experiência limitada a serviços na agricultura, não se está diante de hipótese de possibilidade de reabilitação a outras atividades, até mesmo porque, conforme destacou o perito, teria que trabalhar sentado. Aliado a isso, está prestes a completar 50 anos de idade, o que, no conjunto com as demais ponderações e diante das peculiaridades deste caso em concreto, impede a reinserção no mercado de trabalho em pé de igualdade com os demais trabalhadores.

Diante do que foi dito, deve-se dar provimento à apelação do autor para conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia, pois a partir daí se tem certeza da inaptidão definitiva e sem possibilidades de reabilitação.

Nega-se provimento ao apelo do INSS no ponto.

Termo inicial

O autor requer seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER, ocorrida em 29 de agosto de 2017, pois presente a incapacidade desde lá.

Com razão.

Questionado acerca da data de início da doença (DID), o perito fixou-a em 13/03/2017, considerando-se radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

Em relação à data de início da incapacidade (DII), o perito afirmou que somente poderia fixá-la a partir da data da perícia judicial, uma vez que o próprio autor relatou, durante a realização da perícia médica, estar laborando até o momento.

Como se vê, o motivo determinante para o perito considerar o início da incapacidade na data da perícia foi o fato de o autor ter informado estar trabalhando até então.

Neste ponto, esclarece-se que o fato de o segurado ter trabalhado após o indeferimento administrativo do benefício previdenciário não é impeditivo para que se reconheça a sua incapacidade no período, mormente quando a perícia judicial confirma que o segurado apresentava, de fato, moléstia incapacitante.

Em relação à matéria de fundo, a saber, o pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Assim, analisando-se atentamente os termos do laudo pericial, no cotejo com as demais provas carreadas aos autos, merece provimento a apelação a fim de que o benefício seja concedido a partir da DER, conforme requerido. Isso porque há provas concretas nesse sentido, com destaque para o atestado médico, emitido em 17/08/2017, no qual consta expressamente a recomendação de afastamento do labor pelo prazo de 01 (hum) ano em razão de moléstias ortopédicas (poliartrose, lumbago com ciática e síndrome cervicobraquial) (Evento 4 - ANEXOS PET4, fl. 10).

Diante disso, presente a incapacidade desde a DER, em 29/08/2017 (Evento 4 - ANEXOS PET4, fl. 14), desde lá é devida a concessão do auxílio-doença. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ISENÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. 2. Caracterizada a incapacidade do segurado para realizar suas atividades habituais por ocasião do requerimento administrativo, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença desde então. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 5. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. Jurisprudência. 6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5016278-85.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)

Quanto aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, concluo que ambos os requisitos foram preenchidos, já que o INSS apelou e limitou-se a questionar a incapacidade.

Ônus sucumbenciais

Considerando o provimento da apelação, bem como a concessão do auxílio-doença já em sede de sentença, a sucumbência deve recair apenas sobre o INSS, que fica condenado ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, afastando-se a sucumbência recíproca. No ponto, deve-se negar provimento à apelação do autor ao postular a fixação no percentual de 15%.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Tutela específica

O INSS requer a suspensão dos efeitos da antecipação da tutela de urgência concedida em sentença.

Sem razão.

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do auxílio-doença à parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001919569v15 e do código CRC f1f18156.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025557-61.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JAIME LUIZ MULLER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. discopatia degenerativa lombar. coxartrose. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS. ônus sucumbenciais. afastada a sucumbência recíproca.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível a concessão do auxílio-doença desde a DER, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá.

3. Comprovada a condição definitiva da incapacidade, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ter idade avançada, possuir baixo grau de instrução e experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia.

4. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias.

6. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

7. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91), reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

8. Afastada a sucumbência recíproca. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001919570v7 e do código CRC 0bea7ba8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5025557-61.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: JAIME LUIZ MULLER

ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)

ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)

ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2020 04:00:58.