PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDOS PERICIAIS. FIBROMIALGIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000405-79.2019.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARTA GARAFFA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Marta Garrafa interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e despesas periciais, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa, em face da gratuidade da justiça deferida no curso da instrução (Evento 119).

Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício, posto que, ainda que o laudo pericial ateste sua capacidade, tal posicionamento está completamente equivocado, pois a sua incapacidade reside no fato de ser agricultora e de não poder exercer a contento seu labor em razão das fortes dores que sente. Observou que nem todas as quesitações foram esclarecidas pela perita. Alegou que o procedimento probatório deve ser observado como um todo e não somente a prova pericial especificamente, pois todas as provas possuem como teor um caráter vinculativo e devem ser levadas em consideração, estando em um mesmo patamar de importância, devendo ser sopesadas pelo juiz no momento do julgamento da causa. Referiu que o laudo pericial diverge em muito dos laudos realizados nos requerimentos administrativos, os quais reconheceram sua incapacidade dada a gravidade de seu estado de saúde. Defendeu que os peritos avaliaram somente a situação atual, não contrapondo a realidade existente na época de cada requerimento, o que vem em seu prejuízo (Evento 125).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca do quadro incapacitante.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, 43 anos, agricultora, esteve em benefício auxílio-doença no período de novembro a dezembro de 2017 por quadro de fibromialgia.

Consulta com clínico geral do posto de saúde há 03 anos, tendo passado em consulta com fisiatra pelo SUS na data de 12.06.2019 para avaliação e tratamento dos sintomas da fibromialgia. Faz uso de Velija, Donaren, Tramadol e Paco para dor, tendo realizado 10 sessões de tratamento fisioterápico no ano de 2017.

A autora queixou-se de dor crônica causada pela fibromialgia que a impede de trabalhar, tendo realizado tratamento medicamentoso. Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, os peritos foram categóricos ao afirmar que o quadro não acarreta incapacidade laborativa.

De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, realizado por médico do trabalho (Evento 21), datado de 17/09/2019, não apresenta comprovação da necessidade de afastamento de forma continuada. O exame físico não demonstrou que a autora esteja incapacitada para o trabalho.

A perícia realizada com médica especialista em fisiatria, datado de 13/12/2020 (Evento 106), constatou que, embora a parte periciada apresente doença descrita sob o CID M79.7 (fibromialgia), tal patologia não a incapacita para seu trabalho habitual.

A síndrome da fibromialgia é uma síndrome dolorosa crônica, de causa desconhecida, caracterizada pela ocorrência de dor difusa pelo corpo, pontos dolorosos à palpação e ausência de processos inflamatórios articulares ou musculares. Está doença pode apresentar flutuação dos sintomas com períodos de melhora e piora do quadro.

A fibromialgia não é uma doença progressiva, ela nunca é fatal e não causa danos às articulações, aos músculos, ou órgãos internos. Não é uma doença degenerativa, não causa deformidades, nem gera limitação funcional do sistema músculo-esquelético.

Existem evidências científicas de que pacientes com fibromialgia que mantém suas funções sociais e laborais têm melhor evolução e prognóstico da doença. Portanto, o retorno das atividades laborais é benéfico para autoestima, revelando potencial para retirada do ciclo vicioso depressão-dor.

Os indivíduos que permanecem nas suas atividades apresentam melhor resposta clínica ao tratamento quando comparados aqueles que não trabalham. Nestes casos o trabalho atua como fator positivo no prognóstico e de forma benéfica na diminuição da intensidade dos sintomas provocadas pela síndrome.

De acordo com a documentação e exames de imagem apresentados, exame físico, tratamento realizado e as características do curso da doença de base em questão, atualmente não foi observada moléstia em fase incapacitante para o seu trabalho.

A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte (Evento 5 - EXMMED4, fl. 1 e ATESTEMED5 fls. 1/2).

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002697690v27 e do código CRC ca9241a1.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 2/9/2021, às 16:27:59

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000405-79.2019.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARTA GARAFFA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDOS PERICIAIS. FIBROMIALGIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. Se nāo está caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002697691v7 e do código CRC d7f02bf8.Informações adicionais da assinatura:
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Conferência de autenticidade emitida em 10/09/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/08/2021 A 17/08/2021

Apelação Cível Nº 5000405-79.2019.4.04.7131/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: MARTA GARAFFA (AUTOR)

ADVOGADO: ADRIANA RITA GHENO (OAB RS052547)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 10/09/2021 04:00:59.