Apelação Cível Nº 5007199-77.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVANIR WARMLING
ADVOGADO(A): JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM (OAB SC027433)
RELATÓRIO
EVANIR WARMLING ajuizou ação ordinária em 04/04/2019, objetivando a concessão de benefício por incapacidade, desde o requerimento administrativo, ocorrido em 04/01/2019 (NB 626.235.143-8). Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
Sobreveio sentença de procedência, contendo o seguinte dispositivo ():
Do exposto, julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito na forma do art. 487, inc. I, do CPC.
Em consequência:
I – determino a concessão do benefício auxílio-doença previdenciário desde a DII estabelecida pelo Sr. Perito (12/09/2019 - Evento 25) até 01 ano após a data da perícia judicial (prazo estimado para recuperação), na forma do art. 60, § 11, da Lei nº 8.213/91;
II – condeno-o ao pagamento das prestações vencidas, sobre as quais deverão incidir a correção monetária pelo IPCA-E e os juros de mora calculados de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, bem como ao pagamento honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a publicação da presente decisão (súmula 111 do STJ). Isento o réu de custas processuais em razão da nova redação do art. 33, § 1º, da LC estadual n. 156/97;
III – defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, com fundamento no art. 300 do CPC, e, por conseguinte, determino que o réu restabeleça o benefício deferido no prazo de 15 (quinze) dias, por, pelo menos, o prazo da incapacidade fixada pelo perito.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O INSS apela, argumentando que o laudo pericial anexado ao evento 25 é nulo, uma vez que concluiu que a parte autora está incapacitada para exercer sua atividade habitual de diarista, ao passo que os laudos médicos administrativos do evento 11 e a própria petição inicial do autor indicam que ela era dona de uma loja de roupas e exercia a função de vendedora. Pede a anulação da sentença, e o retorno do processo à primeira instância para a realização de nova perícia por um especialista em ortopedia, com a revogação imediata da tutela antecipada concedida na sentença.
Comprovado o cumprimento da sentença com a implantação do benefício sob nº 630.887.487-0 ().
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Insurge-se, o INSS, quanto à conclusão do laudo pericial, ao argumento de que o perito considerou a incapacidade da parte autora para exercer sua atividade habitual de diarista, no entanto, a demandante é dona de loja de roupas e exerce atividade de vendedora.
Realizada perícia médica judicial em 07/11/2019, () com especialista em perícias médicas, o expert respondeu aos quesitos do Juízo:
I – Qual a atividade funcional da parte autora?
R: Mulher com 54 anos de idade, com escolaridade de ensino médio, que informou que trabalhava como diarista, como contribuinte individual.
II – Qual a doença diagnosticada?
R: Portadora de espondilodiscartrose de coluna cervical, em diferentes espaços, confirmadas através de ressonância magnética daquele segmento da coluna vertebral, em 12/09/2019. Possui antecedentes de dor lombar, todavia, com os exames de imagens sem caracterização de comprometimento patológico. Em relação aos antecedentes de gonartrose (desgaste articular dos joelhos), não caracterizam comprometimento patológico (A DII - data do início da incapaciadade fica pontuada como 12/09/2019, através do exame de imagem anteriormente citado).
III – A parte autora está incapacitada para desenvolver atividades típicas da sua ocupação profissional? Qual é o termo inicial da incapacidade? Justificar indicando quais os exames e fatos observados que justificam a conclusão.
R: Sim, em razão da evidência de patologia incapacitante sobre a coluna cervical.
IV – A causa da incapacidade foi acidentária (acidente de trabalho)? Há documentação a respeito?
R: Não.
V – A incapacidade é temporária ou definitiva? Parcial ou total?
R: Temporária. Total.
VI – No caso da incapacidade ser considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa?
R: 01 ano, a contar da data desta perícia para continuidade da investigação diagnóstica e terapêutica cabível. Não está descartada a necessidade de cirurgia ortopédica sobre a coluna certival. Possui um facilitador que é plano de saúde, não dependendo de longas filas pelo SUS.
VII – A parte autora pode desenvolver outras atividades? Exemplificar.
R: Não. Sua incapacidade laborativa é multiprofissional.
VIII – A parte autora, em razão da incapacidade detectada, necessita de assistência permanente de outra pessoa?
R: Não.
IX – A moléstia examinada se enquadra em alguma das situações previstas pelo regulamento da lei de benefícios (Decreto 3048/99), em relação a eventual concessão de auxilio acidente?
R: Não. Apesar de suas limitações, mantém autonomia para suas necessidades vitais básicas.
Em que pese os argumentos do INSS, observa-se que a incapacidade constatada é multiprofissional, conforme resposta a quesito que segue:
VII – A parte autora pode desenvolver outras atividades? Exemplificar.
R: Não. Sua incapacidade laborativa é multiprofissional.
Assim, não há razão para realizar nova perícia, uma vez que se trata de incapacidade total e multiprofissional, devendo ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença.
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).
Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Anoto, por fim, que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.440.244/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; REsp 1781992/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 23/4/2019; AgInt no REsp 1663981/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019.
Desse modo, a incidência de correção monetária e os juros legais deve ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo, assim, ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
Ônus da sucumbência
Mantida a procedência do pedido, uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Mantida a sentença de procedência.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5007199-77.2021.4.04.9999/SC
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EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade demonstrada. nova perícia. desnecessidade.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial.
2. Perícia conclusiva quanto à incapacidade do(a) segurado(a).
3. Hipótese em que constatada a incapacidade total e multiprofissional, inviabilizando o exercício de qualquer atividade laborativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de junho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/06/2024 A 28/06/2024
Apelação Cível Nº 5007199-77.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EVANIR WARMLING
ADVOGADO(A): JOSIEL LUIZ BENDIN SCHRAMM (OAB SC027433)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/06/2024, às 00:00, a 28/06/2024, às 16:00, na sequência 511, disponibilizada no DE de 12/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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