Apelação Cível Nº 5009025-74.2018.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JUCILENE DOS SANTOS PEREIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Jucilene dos Santos Pereira interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, a contar de 01/09/2018, com DCB estimada em 30 dias, condenando o INSS ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas pelo INPC e com juros de 1% ao mês nos termos das Leis 11.960/2009 e 12.703/2012.
Em face da sucumbência recíproca, o INSS foi condenado a pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4), arbitrado em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Estabeleceu, ainda, que se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante. A parte autora, por sua vez, foi condenada ao pagamento no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC), cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (ev. 68).
Sustentou que o auxílio-doença deve ser restabelecido desde que indevidamente cessado (02/2017), pois há prova da incapacidade desde lá. Requereu, assim, a reforma da sentença, que foi no sentido da concessão a partir de 01/09/2018 (ev. 73).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Controverte-se acerca da data de início da incapacidade para fins de concessão/restabelecimento do auxílio-doença.
Segundo consta do laudo pericial (ev. 20), a autora, atualmente com 48 anos de idade (28/10/1971), exerceu por 28 anos (até setembro de 2017) a função de digitadora (funcionária pública estadual). Alegou sofrer de fibromialgia, sentia dores no ombro direito, dor de cabeça, episódios de labirintite, o antebraço direito e as mãos incham, e dores nas mãos ao final do dia, pela digitação.
Atestou o expert, especialista em medicina do trabalho, que a incapacidade é temporária e teve início em 01/09/2018, com data provável de recuperação em 09/01/2019. Confira-se:
Exame físico/do estado mental: Deambulação: Normal.
Lúcida, coerente, obesa.
Aparência adequada, cuidados pessoais mantidos.
Normovigil, normotenaz.
Humor: Eutímico.
Pressão arterial de 160 x 90 mm de Hg, ausculta cardíaca com ritmo regular, dois tempos e bulhas normofonéticas.
Ausculta pulmonar sem ruídos adventícios.
Teste de Romberg: Negativo.
Coordenação motora e equilíbrio normais.
Coluna cervical: Movimentos de flexo-extensão e lateralização diminuídos.
Elevação de escápulas: Normal.
Amplitude articular dos ombros: Preservada e simétrica.
Elevação dos braços: Normal, simétrica. Testes negativos para bursite de ombros.
Cotovelos, punhos e mãos:
Cozen positivo à direita. Força das mãos preservada, edema tenar direito, dor à mobilização de dedos bilateral, Tinnel positivo à direita.
Coluna lombar: Movimentos de flexo-extensão, lateralização e rotação normais.
Membros inferiores sem edemas.
Quadris com mobilidade preservada em ADM máxima.
Joelhos com amplitude articular ativa e passiva preservadas, simétricas.
Elevação de MMII: Normal e simétrica.
Sinal de Laségue: Negativo.
Tornozelos e pés: Normais.
Diagnóstico/CID:
- M77.1 - Epicondilite lateral
- M36 - Doenças sistêmicas do tecido conjuntivo em doenças classificadas em outra parte
- M50.9 - Transtorno não especificado de disco cervical
- M65.9 - Sinovite e tenossinovite não especificadas
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Adquiridas.
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? SIM
Justificativa: O trabalho como digitadora pode ter atuado como concausa importante.
O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO
DID - Data provável de Início da Doença: 2013
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM
Observações sobre o tratamento:
Conclusão: com incapacidade temporária
- DII - Data provável de início da incapacidade: 01/09/2018.
- Justificativa: Documentação anexada e provável início de crise álgica.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 09/01/2019
- Observações: A autora apresenta processo inflamatório agudizado em cotovelo e mão direitos, com limitação funcional e incapacidade laboral atual, sugerindo-se manutenção de afastamento a contar de 01/09/2018, avaliada por laudos anexados, e por mais quatro meses, para reabilitação física, com posterior reavaliação pericial, preferencialmente com médico reumatologista.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
A fim de justificar a DII (01/09/2018), o perito mencionou expressamente que assim concluiu diante da documentação anexada aos autos, referindo-se aos exames e atestados médicos que a autora referiu nas razões de apelação para retroagir a DIB na data de cessação do auxílio-doença, em 02/2017. Ora, tais documentos já foram analisados pelo expert, que, com base neles, fixou o início da incapacidade mais de um ano e meio após a cessação na esfera administrativa. A sentença, por isso, deve ser mantida, pois não há prova de que a incapacidade venha desde 02/2017.
Nega-se provimento, portanto, à apelação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5009025-74.2018.4.04.7112/RS
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APELANTE: JUCILENE DOS SANTOS PEREIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. DIGITADORA. FIBROMIALGIA. EPICONDILITE LATERAL. TRANSTORNO NÃO ESPECIFICADO DE DISCO CERVICAL. SINOVITE E TENOSSINOVITE NÃO ESPECIFICADAS. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE POSTERIOR À CESSAÇÃO. INDEVIDO O RESTABELECIMENTO. CONCESSÃO A PARTIR DA DII FIXADA NO LAUDO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. A desconsideração do laudo somente se justifica por significativo contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa.
3. A definição do termo inicial da incapacidade, para o fim de restabelecimento do auxílio-doença, pode não coincidir com a data em que houve a cessação administrativa do benefício, a partir de conclusão que resulta das provas no processo, sobretudo do laudo pericial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5009025-74.2018.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: JUCILENE DOS SANTOS PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO: EDUARDO BERTOLETTI DIAZ (OAB RS106002)
ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA (OAB RS049275)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 312, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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