PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. FIBROMIALGIA. DEPRESSÃO. IMUNODEFICIÊNCIA COMUM VARIÁVEL. AUSÊNCIA DE EXAMES. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001987-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: RENILDE SILVA COSTA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Renilde Silva Costa interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da cusa, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas pelo benefício da gratuidade de justiça (Evento 3 - SENT16).

Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Afirmou que sofre de imunodeficiência comum variável (CID C83.0), transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos (CID F33.3) e fibromialgia (CID 79.7). Requereu a concessão do benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (08/11/2016). Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO17).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC12), a autora, nascida em 29/11/1972 (hoje com 47 anos de idade), trabalhava como cuidadora de idosos até ser demitida em 15/01/2015. Relatou fraqueza e dores generalizadas pelo corpo, além de crises de pânico, agressividade e sentimento de discriminação pela doença imunológica. Afirmou sofrer de imunodeficiência comum variável, transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos e fibromialgia.

Todavia, após acurado exame médico, concluiu o expert que não há incapacidade, o que foi minudentemente detalhando no teor do laudo, conforme a seguir:

Exame Psiquiátrico: A Periciada comparece ao exame sozinha. Veste roupas adequadas e evidencia cuidado com a higiene e a aparência, mostra-se educada e cooperativa no exame.

Exame das funções psíquicas: Afeto normal, baixa auto-estima, refere insônia, memória preservada para fatos presentes e passados; lúcida, inteligência clinicamente dentro do termo médio, afeto hipertímico. Comentários psiquiátricos: O exame realizado não evidenciou sinais de psicose depressiva descompensada que justifique incapacidade e/ou limitação laborativa.

5- CONCLUSÃO Pelo exposto concluímos que a RECLAMANTE em ocasião do exame médico pericial não apresentou sinais ou sintomas que justifiquem incapacidade ou limitação laborativa por patologia psiquiátrica ou orgânica descompensadas, porem deve evitar atividades em contato com riscos biológico.

(...)

3. A autora é portadora de fibromialgia?

Não apresentou sinais clínicos que justifiquem esta patologia.

4. A autora apresenta quadro depressivo?

Sim, mas compensado com o uso de medicação.

(...)

4- Qual a data de afastamento do trabalho exercido? Fundamente, especificando se a resposta foi dada com base em documentos ou nas informações prestadas pelo próprio periciando.

A autora foi demitida, não apresentou a CTPS.

5- Qual a causa de afastamento do trabalho? (acidente de trabalho, acidente de qualquer natureza, outra doença, outra causa), Especifique detalhando.

Segundo a autora por ser portadora de imunodeficiência comum variável.

6- Existem sinais sugestivos (ex. trofismo e tônus muscular, hiperpigmentação cutânea em áreas de exposição solar, calosidades em mãos etc) de que a pericianda continua trabalhando até o presente momento? Justifique, inclusive especificando qual a atividade desenvolvida.

Apresenta sinais laborativas recentes compatíveis com atividade braçal.

(...)

7.1 qual a data de início da doença? Com base em que documentos tal informação é prestada?

Segundo a autora os sintomas se iniciaram em 2014.

7.2 existem exames complementares que comprovam tal enfermidade? Favor descrevê-los inclusive com data de realização.

Não foram apresentados.

(...)

Portanto, a autora apresenta sinais de labor em atividade braçal. O perito judicial afirmou que o quadro psiquiátrico da autora se encontra estável com a medicação, não há sinais clínicos da fibromialgia e não há incapacidade ou limitação laborativa por patologia psiquiátrica ou orgânica descompensadas.

Cumpre frisar que, embora a parte autora afirme ter sido demitida do emprego como cuidadora de idosos em janeiro de 2015, tendo deixado de trabalhar por sua imunodeficiência, o requerimento administrativo foi protocolado em 08/11/2016 (Evento 3, CONTES6, Página 12). Logo, a capacidade laboral deve ser analisada na época do requerimento.

Ademais, na DER a autora só preservava a qualidade de segurado por ter contribuído como segurada facultativa entre 01/09/2015 e 31/03/2016 e como contribuinte individual de 01/04/2016 a 30/04/2016 e 01/06/2016 a 31/08/2016 (Evento 3, CONTES6, Página 14). Esse fato, somado aos sinais de atividade braçal recente notados pelo perito, indica que a autora trabalhava em ramo diverso do informado na época do requerimento administrativo.

Quanto aos documentos apresentados pela parte autora, salta aos olhos a ausência de exames médicos. Não foi apresentado sequer um hemograma. Da mesma forma, não há qualquer atestado de médico reumatologista (para o diagnóstico da fibromialgia) ou psiquiatra (para o diagnóstico da depressão).

O atestado médico de especialista em Hematologia, emitido em 26/05/2016, embora mencione a imunodeficiência comum variável, apresenta apenas as dosagens de imunoglobinas em 2014, sem informar os resultados do tratamento e o quadro clínico atual da autora (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 6). A já mencionada ausência de exames complementares impede a conclusão pela incapacidade ao impossibilitar a análise da evolução clínica da autora.

Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em medicina do trabalho. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.

Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) do valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001868432v6 e do código CRC ddfde48c.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001987-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: RENILDE SILVA COSTA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. FIBROMIALGIA. DEPRESSÃO. IMUNODEFICIÊNCIA COMUM VARIÁVEL. AUSÊNCIA DE EXAMES. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.

3. Diante da inexistência de provas suficientes a cargo da autora para demonstrar estado de incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença.

4. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001868433v4 e do código CRC ad19228b.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5001987-46.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: RENILDE SILVA COSTA

ADVOGADO: KARINA CARLA GIRARDI (OAB RS079118)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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