PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. FIBROMIALGIA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPAC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004488-70.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: SALETE LUDWIG

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Salete Ludwig e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença (prolatada em 02/04/2018) que julgou procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, do auxílio-doença a partir de 28/01/2016 (data da perícia médica). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 3 - SENT20).

A parte autora insurgiu-se especificamente em relação ao termo inicial de concessão do benefício (DIB), sustentando que faz jus ao auxílio-doença a partir da data em que cessado administrativamente. Subsidiariamente, postulou a reabertura da instrução a fim de que o perito responda ao quesito complementar apresentado (Evento 3 - APELAÇÃO21).

O INSS, por sua vez, registrou que a autora já foi beneficiária de auxílio-doença no ano de 2013 e que a incapacidade laborativa ficou comprovada tão somente a partir da data da perícia médica (28/01/2016), sendo tal impedimento de caráter parcial e temporário. Por essa razão, aduz que a incapacidade não se mantém desde a cessação do benefício, o que torna incabível o restabelecimento do benefício (Evento 3 - APELAÇÃO22).

Com contrarrazões apresentadas somente pela parte autora subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 48 anos de idade (nascida em 30/08/1971), do lar, já trabalhou como auxiliar de produção, auxiliar de padeiro e serviços gerais de creche, sendo este o último vínculo registrado em sua CTPS (Evento 3 - ANEXOSPET3, fl. 3 e ss.). Auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 24/05/2013 e 31/08/2013 (NB 602.107.320-0), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor. Registre-se que, embora a parte autora tenha referido nas razões de apelação que a cessação do auxílio-doença ocorreu em 12/09/2013, depreende-se da análise dos documentos que instruem o feito que o benefício foi efetivamente cessado em 31/08/2013, conforme Evento 3 - CONTES6, fl. 9.

De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 28/01/2016 por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 3 - LAUDOPERIC11), a autora queixou-se de dores alternadas na coluna lombar, quadris e membros superiores, iniciadas há aproximadamente três anos. Segundo consta do laudo, "a dor é de intensidade variada, é diária, intermitente, sem irradiações. Refere não haver alterações da força ou sensibilidade nos membros superiores e inferiores. Fator de agravo é permanecer por muito tempo sentada ou deambular. Fator de alivio é o uso de medicação". Referiu acompanhamento médico desde o inicio dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico e medicamentoso. As constatações do exame físico foram as seguintes:

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco ou membros. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de T3-S1, região subacromial de ambos os ombros, musculatura paravertebral lombar e torácica, bem como em ambos os quadris. Força e sensibilidade nos membros superiores normal e simétrica. Spurling negativo. Força muscular em membros inferiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo poplíteo de 45°, bilateralmente. Manobras de força (Jobe, Gerber e Patte) negativas, bilateralmente. Manobras de impacto (Neer, Hawkins e Yocum) positivas, bilateralmente. Verificada dificuldade para realizar a mobilização do tronco. Sem restrições para a mobilização dos quadris. Sem outras alterações ao exame fisico.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de fibromialgia (CID-10 M79-0). O perito concluiu que a autora encontra-se impedida de exercer suas atividades habituais por um período estimado de seis meses, sendo a recuperação condicionada à realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso. Confira-se:

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 44 anos de idade, com quadro de fibromialgia. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).

Conforme se depreende do teor do laudo, trata-se de incapacidade parcial, pois há impedimento relacionado à realização de esforços físicos ou movimentos repetitivos com os membros superiores, e temporária, já que o quadro é passível de melhora mediante a realização de tratamento adequado. Nesse sentido:

4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?

Resposta: Parcial e temporária.

5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?

Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de seis meses.

7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.

Resposta: Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não realize esforço físico ou movimentos, repetitivos com os membros superiores.

Diante da perspectiva de recuperação da capacidade laborativa, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença. Cumpre salientar que a concessão do auxílio-doença não impede que, no futuro, esse benefício venha a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se ficar demonstrado que a incapacidade da autora tornou-se permanente e total.

Termo inicial

No que diz respeito à DIB, a data que constou na sentença foi 28/01/2016 (data da perícia judicial). Diante disso, a parte autora sustenta que faz jus ao benefício a partir da data em que cessado administrativamente.

Segundo esclareceu o perito, o início da incapacidade (DII) ficou comprovado tão somente a partir da data de realização da perícia, pois a autora deixou de apresentar atestados médicos comprovando o impedimento para o trabalho em decorrência do quadro clínico em questão em período anterior. Em resposta aos quesitos, manifestou-se o expert da seguinte forma:

3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Resposta: Sim. A incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que a autora não apresentou, durante a realização da perícia, atestados médicos comprovando incapacidade laboral em decorrência ao quadro clínico apresentado em data anterior a esta. Não.

Percebe-se que o perito foi categórico ao afirmar que não foi possível aferir se a incapacidade laborativa perdura desde a cessação do benefício na esfera administrativa. Destaca-se, no ponto, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes para comprovar a continuidade do quadro incapacitante no período compreendido entre a cessação administrativa e a realização da perícia médica, realizada após o decurso de mais de dois anos.

Por essa razão, a sentença deve ser mantida no que se refere ao termo inicial de concessão do benefício, pois não há prova de que a incapacidade perdure desde a data em que o benefício foi cessado administrativamente. O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo observados.

Por fim, fica prejudicada a análise do pedido para que o expert responda ao quesito complementar formulado, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador e a matéria encontra-se suficientemente esclarecida.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo réu da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação, bem como, de ofício, isentar o INSS no que é pertinente ao pagamento das custas, adequar os consectários legais e majorar a verba honorária.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972312v63 e do código CRC f708577f.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 24/9/2020, às 15:25:34

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Poder Judiciário

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Apelação Cível Nº 5004488-70.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: SALETE LUDWIG

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. fibromialgia. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. HONORÁRIOS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Existente a comprovação de que a parte autora se encontra, de modo temporário, incapacitada para o exercício de atividade profissional que exige a realização de esforços físicos, é devida a concessão do auxílio-doença, no caso, a partir da data do laudo judicial que atestou a incapacidade.

3. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).

5. O INSS é isento do pagamento de custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

6. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, bem como, de ofício, isentar o INSS no que é pertinente ao pagamento das custas, adequar os consectários legais e majorar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972313v9 e do código CRC b2319acd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5004488-70.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: SALETE LUDWIG

ADVOGADO: SIMONE MARTINI BAMBERG (OAB RS068976)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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