Apelação Cível Nº 5023972-03.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: PATRICIA BORGES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Patricia Borges da Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (evento 63).
Sustentou, em síntese, que tem direito à concessão de benefício por incapacidade por ser portadora de doenças ortopédicas que a incapacitam para o trabalho habitual. Aduziu que o perito modificou o laudo pericial, de forma que a apelante faz jus ao benefício previdenciário pleiteado, no período de 08/01/2020 até 07/12/2020. Por fim requereu o provimento do recurso para modificar a sentença e conceder o benefício no período citado, com inversão do ônus sucumbencial e condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios (evento 75).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 34 anos de idade (nascida em 22/02/1987), possui 8ª série do ensino fundamental, é auxiliar operacional na empresa Grano alimentos. Formulou requerimento administrativo para a concessão de auxílio-doença em 20/06/2020 (NB 706.179.970-7), sendo o benefício indeferido em virtude do parecer desfavorável da perícia médica, que constatou sua aptidão para o labor (evento 1 - PROCADM9, p. 10).
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 23/02/2021, realizado por especialista em ortopedia e traumatologia (evento 31), apresentou patologia de ordem traumátia ao nível do quarto dedo da mão direita. Relatou que realizou cirurgia e, atualmente, faz uso de medicamentos analgésicos e anti-inflamatórios de forma sintomática. As constatações do exame ostemuscular foram as seguintes:
EXAME OSTEMUSCULAR
Mão direita com destreza preservada, manipula celular e sacolas com exames sem dificuldade.
Cicatriz de cerca de 2cm junto à falange distal, refere ter sido realizada recentemente pelo medico ortopedista assistente, bem cicatrizada.
Tinel negativo em ambos os nervos sensitivos do dedo.
Unha de aspecto habitual, sem deformidades ou irregularidades.
Deixa mais comprida que as demais por ter dor ao cortar.
Dor ao realizar palpação da falange distal do 4º quirodáctilo.
Sem outros achados na mão.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito afirmou que a autor não apresentava situação de incapacidade laborativa. Todavia, em resposta aos quesitos complementares da autora, o perito retratou-se, afirmando que havia incapacidade laborativa no período de 08.01.2020, até 07.12.2020, período 60 dias posterior ao da realização de procedimento cirúrgico:
1 – Considerando desde a alta médica do INSS em 01/06/2020 e realização de recente CIRURGIA, em outubro de 2020, (que exige afastamento e recuperação), bem como documentos probatórios juntados, com retorno ao trabalho em 07/12/2020, neste período a Autora esteve incapacitada para o trabalho? E com capacidade laboral a contar de 07/12/2020? (justificar)
Sim, como informa a pericianda que retomou atividades, com discreta dificuldade em relação ao tempo pretérito à lesão.
2 – Considerando que o Perito apontou para redução da capacidade laboral da Autora, apontar o percentual da redução e o enquadramento na tabela vigente.
Conforme tabela SUSEP: "Perda total do uso de qualquer falange, excluídas as do polegar: indenização equivalente a 1/3 do valor do dedo respectivo". "Perda total do uso de um dos dedos anulares - 9%". "Perda total do uso de um dos membros superiores - 70%". 9% divido por 3, resulta em 3%, resultado que deve ser multiplicado por 70% (valor percentual do membro superior), resultando em 2,1%. Logo, a perda de capacidade estimada da pericianda é de 2,1%.
Aproveito a oportunidade para me retratar e solicitar retificação do laudo pericial, estabelecendo como DII (data de início da incapacidade) 08.01.2020, com incapacidade perdurando até 07.12.2020, período 60 dias posterior ao da realização de procedimento cirúrgico..
Conforme foi esclarecido na resposta aos quesitos complementares da autora laudo, a segurada ficou incapacitada de exercer suas lides habituais. Os demais elementos do conjunto probatório, de igual modo, apontam para essa conclusão.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Dito isso, deve-se dar provimento à apelação para reconhecer o direito ao benefício de auxílio-doença no período de 01/06/2020 até 07/12/2020.
Honorários advocatícios
A sucumbência do INSS impõe a sua condenação ao pagamento do respectivo ônus. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.
Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5023972-03.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: PATRICIA BORGES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. problemas ortopédicos. INCAPACIDADE TEmPORÁRIA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Caracterizada a incapacidade temporária para o trabalho é devida a concessão de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022
Apelação Cível Nº 5023972-03.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: PATRICIA BORGES DA SILVA
ADVOGADO: Luciano Iesbik (OAB RS079563)
ADVOGADO: NADIR PIGOZZO (OAB RS053935)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2022, às 00:00, a 22/03/2022, às 16:00, na sequência 394, disponibilizada no DE de 04/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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