Apelação Cível Nº 5001342-84.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ZELI ROSA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Zeli Rosa da Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, condenando-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (Evento 3 - SENT20).
Sustentou que a perícia judicial reconheceu sua incapacidade pretérita, desde março de 2015 até a data da perícia (18/01/2018). Requereu a concessão de auxílio-doença e a determinação de implantação imediata, com manutenção até a sua recuperação (Evento 3 - APELAÇÃO22).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2016, (b) à recuperação da capacidade laboral, (c) à possibilidade de implantação imediata do benefício, (d) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (e) à inversão dos ônus da sucumbência.
A autora, doméstica, atualmente com 44 anos de idade, recebeu benefício previdenciário de 17/03/2015 a 30/06/2016 (NB 610.103.165-2). De acordo com o laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC14), na data da realização da perícia, a parte autora encontrava-se apta para suas atividades, não persistindo incapacidade em decorrência da Neoplasia de reto. Confira-se:
4- HISTÓRIA PREGRESSA DA MOLÉSTIA Paciente com neoplasia de reto (ClD10 C20), operado em março de 2015. Realizou quimioterapia e refez transito intestinal após. Refere dor abdominal difusa que cede com analgésicos leves (paracetamol e dipirona). Acompanha na Oncologia do Hospital Pompéia.
(...)
8- CONCLUSÃO De conformidade com o exposto no presente laudo médico pericial concluo que a mesma encontra-se apta ao trabalho
Transcreve-se a seguir alguns dos quesitos (Evento 3 - PET11, Páginas 2 e 3) com suas respectivas respostas (Evento 3 - LAUDOPERIC14):
7. Se a parte autora encontra-se em uso de medicação específica para o diagnóstico declinado? Em caso positivo, quais os medicamentos?
7. Não.
8. Considerando a característica da atividade declarada, se a parte autora se apresenta incapacitada para a(s) atividade(s) laborativa(s) exercida(s) anteriormente?
8. Não.
9. Em caso de resposta afirmativa ao quesito anterior, qual é a data do início da doença e qual é a data do início da incapacidade laborativa? (...)
9. Março de 2015. No momento, sem incapacidade (...)
20. Se a incapacidade impede ou limita/restringe o exercício da atividade desenvolvida pela parte autora em momento anterior? Se positivo, qual o percentual da redução da capacidade laborativa?
20. No passado sim. 100%
O perito foi questionado especificamente sobre as condições laborais da autora entre a cessação do benefício e a data da perícia (Evento 3 - PET15), apresentando a seguinte resposta (Evento 3 - LAUDOPERIC17):
No dia da perícia, realizada na data de 18 de janeiro de 2018, as 14h, a mesma encontra-se apta ao trabalho, sem incapacidade laboral. A parte autora não precisou tempo durante a perícia, assim como não apresentou documentos anteriores. Deve-se considerar que a mesma está apto ao trabalho a partir da data da perícia realizada.
Portanto, de acordo com a análise do expert, a parte autora estava incapacitada desde a realização da cirurgia até a data da perícia judicial, momento em que foi possível constatar a sua recuperação. O conjunto probatório corrobora o entendimento do perito.
A autora apresentou atestado médico de 11/08/2016 que informa a necessidade de cirurgia de reconstrução intestinal (Evento 3 - ANEXOSPET3, Página 2). Documento de 03/06/2016 já informava a necessidade da cirurgia e a permanência da autora em colostomia (Evento 3 - ANEXOSPET3, Página 3). No momento da perícia judicial a autora já havia realizado a reconstrução do trânsito intestinal, estando apta ao trabalho.
Contudo, na época da cessação do benefício, a incapacidade persistia. Este fato pode ser constatado pela comparação dos laudos administrativos de 18/04/2016 e 23/06/2016 (Evento 3 - CONTES7, Página 42). Ambos descrevem o mesmo quadro, com destaque para os relatos de exame físico idênticos. Porém, o primeiro perito considerou que havia incapacidade e o segundo considerou que não havia.
Ora, se o quadro clínico era o mesmo, sem qualquer recuperação e sem realização da cirurgia de reconstrução intestinal, por óbvio persistia a incapacidade. Demais, não seria crível a hipótese de que autora conseguiria se reinserir plenamente no mercado de trabalho como empregada doméstica com uma bolsa para adequar-se à colostomia e, por este motivo, com limitação de seus esforços.
Deve ser acreditada, assim, a conclusão de que a incapacidade persistiu desde março de 2015 até a data da perícia judicial. Assim, a apelação deve ser provida para que se restabeleça o auxílio-doença desde que indevidamente cessado (30/06/2016), até a data da perícia judicial (18/01/2018).
Por se tratar de restabelecimento de benefício, desnecessário expender considerações acerca da qualidade de segurado e carência, destacando-se, desde logo, requisitos que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Não é possível a concessão do benefício para além do termo final fixado porque o perito judicial foi categórico ao constatar a recuperação da capacidade laboral. Da mesma forma, não é possível a determinação de implantação imediata do benefício, pois a condenação se refere apenas a parcelas vencidas.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo observados.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação até a data da perícia judicial, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931522v8 e do código CRC c86e14a7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001342-84.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ZELI ROSA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. LAUDO PERICIAL. neoplasia de reto. colostomia. incapacidade pretérita. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Evidenciada, pelo conjunto probatório, a incapacidade temporária para qualquer trabalho entre a cessação administrativa e a data da perícia, é devido o benefício de auxílio-doença, com fixação do seu termo final.
3. Não é possível a determinação de implantação imediata do benefício quando a condenação se refere apenas a parcelas vencidas.
4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 10% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação até a data da perícia judicial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931523v5 e do código CRC 9e82f4a2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020
Apelação Cível Nº 5001342-84.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: ZELI ROSA DA SILVA
ADVOGADO: DIOGO KRAMER BOEIRA (OAB RS087724)
ADVOGADO: ADELAR VELHO VARELA (OAB RS015347)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/08/2020, às 00:00, a 18/08/2020, às 14:00, na sequência 39, disponibilizada no DE de 30/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DA CESSAÇÃO ATÉ A DATA DA PERÍCIA JUDICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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