PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. BURSITE DO OMBRO DIREITO E SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0006419-04.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, dar provimento ao apelo da autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e apelação interposta pela parte autora (fls. 103-115) em face da sentença (fls. 98-100), publicada em 24/02/2016, que julgou procedente o pedido inicial para conceder à autora o benefício de auxílio-acidente, a contar da data da juntada do laudo pericial (19/11/2015).

Em suas razões, a autora alega ter o perito judicial afirmado que ela apresenta uma disfunção parcial e permanente, sendo que sua patologia a impede de trabalhar em atividades ergonomicamente incorretas. Ressalta que é na agricultura onde se concentra a maior parte dos trabalhos mais árduos, realizados de forma não ergonômica.

Aduz que estando incapaz para exercer atividades que exijam força, resulta notório que está totalmente incapaz para o trabalho agrícola, sendo merecedora do benefício de aposentadoria por invalidez.

Ademais, menciona que requereu benefício previdenciário em 20/07/2009, quando já se encontrava incapacitada, restando devidamente comprovado que a incapacidade laborativa não surgiu a partir da data do exame pericial.

Requer a reforma do decisum para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez. Em relação ao termo inicial do benefício, pleiteia que seja estabelecido em 20/07/2009, data do requerimento do auxílio-doença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora.

Diante disso, a partir da perícia realizada em 16/09/2015, pelo Dr. Rafael R. Lazzari, CRM 4070/SC, Ortopedista e Traumatologista, Médico do Trabalho, perito de confiança do juízo (fls. 66-91), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): bursite do ombro direito e síndrome do manguito rotador ombro direito (M75.5 e M75.1);

b- incapacidade: não, o expert refere limitações próprias da idade e redução da capacidade laboral;

c- grau da incapacidade: prejudicado, redução parcial;

d- prognóstico da incapacidade: a redução é definitiva;

e- início da doença/incapacidade: DID, aproximadamente 2007; DII, aproximadamente 2012;

f- idade na data do laudo: nascida em 10/11/1965, contava 50 anos;

g- profissão: agricultora;

h- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental.

No laudo, o perito deixou consignado que a doença que acomete a autora é degenerativa, todo o histórico laboral contribuiu para que o problema se agravasse - portanto a moléstia é de caráter progressivo - causa dor e impotência funcional, afeta a qualidade de vida.

Concluiu informando que a autora apresenta uma disfunção parcial e permanente que produz limitações próprias da idade. Referiu também que não há necessidade de reabilitação e/ou readaptação profissional, desde que a autora trabalhe ergonomicamente correto.

Como em todos os seus laudos, o perito Lazzari afirma que a segurada pode trabalhar se adotar uma postura ergonomicamente adequada. Essa afirmação, repito, constante em todos os laudo deste perito, deve ser interpretada com um sentido contextualizado com o tipo de atividade do segurado e com seu ambiente de trabalho. Embora já se tenha inventado maquinário mais amigável e outros equipamentos que auxiliam nas tarefas relacionadas à agricultura, dispensando maiores esforços, não são todos os agricultores que os têm. Uma lavradora que não pode fazer flexões e esforços físicos não é admitida no mercado de trabalho que é inflexível com portadores de limitações como as da autora.

Seria uma violência contra a segurada exigir-se que persista desempenhando trabalhos braçais, rudes e que se valem de flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.

Há um princípio no Direito Previdenciário, pouco conhecido e utilizado, que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se a segurada continuar trabalhando como agricultura, seu estado de saúde deverá se agravar. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento das doenças diagnosticadas na perícia.

Assim, não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (lesões no ombro), corroborada pela documentação clínica das fls. 20-24, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (52 anos) - demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional.

No tocante ao termo inicial do benefício, merece acolhida a irresignação da autora, devendo ser estabelecido o auxílio-doença desde DER (20/07/2009 - fl. 12), porquanto o atestado médico, receituário e resultados dos exames complementares apresentados revelam que os sintomas e a incapacidade existiam quando houve o requerimento administrativo do auxílio-doença. Vale dizer, a autora estava e continua incapaz desde aquela época.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua condição, e considerando suas condições socioeconômicas e culturais, pessoa de idade avançada, baixo grau de escolaridade, trabalhadora rural, impossibilitada de realizar esforços físicos, sem condições de ser recolocada no mercado de trabalho, deve ser reconhecido o seu direito ao auxílio-doença desde a DER, com a conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data deste julgamento.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Sentença reformada para conceder à autora o auxílio-doença desde a DER (20/07/2009 - fl. 12), com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/04/2018, na seqüência 341, disponibilizada no DE de 22/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.