Apelação Cível Nº 5003939-89.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: MAURO LUIS LOPES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido de concessão de benefício por incapacidade, conforme segue ():
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por Mauro Luis Lopes em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil para determinar que o réu restabeleça o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, cujo termo a quo deve ser 20.12.2018, nos termos da fundamentação, devendo vigorar pelo prazo de 3 (três meses) a contar da data da sentença, bem como condenar o réu ao pagamento dos valores que o autor deixou de receber, descontados aqueles já recebidos na seara administrativa pela mesma doença a título de benefícios não-cumuláveis, declarando extinto o feito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
DEFIRO a tutela provisória de urgência requerida, determinando que a autarquia ré cumpra, no prazo de 15 (quinze) dias, o exposto neste dispositivo.
A parte autora recorre sustentando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa em face de não terem sido respondidos os quesitos formulados, de forma fundamentada. No mérito, afirma sua incapacidade definitiva para a atividade habitual, baseada na documentação médica acostada aos autos, firmada por médico especialista. Postula a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para realização de nova perícia com especialista em ortopedia, bem como a concessão de benefício por incapacidade temporária desde 23/05/2017 até a concessão de aposentadoria por invalidez ou reabilitação profissional ().
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Preliminarmente
A parte autora postula a nulidade da sentença e o retorno dos autos ao juízo de origem para realização de nova perícia. A questão confunde-se com o mérito, a seguir analisado.
Mérito
O benefício de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) está previsto no art. 59 da Lei 8.213-1991, sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
De outro lado, o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), é previsto no art. 42 do mesmo diploma legal, quando o segurado for considerado incapaz de modo permanente para sua atividade habitual e insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, sendo pago enquanto permanecer nesta condição.
Pelas disposições contidas nas normas referidas, a diferença entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria por incapacidade permanente.
Para a concessão dos referidos benefícios são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
Caso Concreto
O autor, atuais 54 anos de idade, está vinculado ao Regime Geral de Previdência Social como empregado (). A atividade habitual informada na perícia judicial é de auxiliar de serviços gerais em madeireira ().
Recebeu auxílio por incapacidade temporária de 25/11/2018 a 19/12/2018 (), pretendendo em juízo o restabelecimento do benefício e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.
A sentença acolheu em parte os pedidos formulados na inicial e deferiu à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 20/12/2018, pelo prazo de três meses contados da própria decisão.
Em suas razões recursais, defende a parte autora o direito ao auxílio por incapacidade temporária desde 23/05/2017 e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, ou manutenção até a reabilitação profissional.
Trata-se, como se percebe facilmente, de recurso que extrapola os limites do pedido formulado na inicial. Assim, prossigo na análise do recurso unicamente no que diz respeito à pretensão de manutenção e conversão do benefício de auxílio por incapacidade temporária a contar de 20/12/2018.
Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
No exame judicial realizado em 05/06/2019, o perito firmou a incapacidade laboral temporária da parte autora por 5 meses, em face de transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia.
Colhe-se da conclusão do laudo ():
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Dificuldade para carregar peso, ficar longos períodos em pé ou caminhar muito.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 23/05/17
- Justificativa: Data da ressonância
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 5 meses
- Observações: Tempo para avaliação com especialista.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
Para tanto, depreende-se que foram realizados testes, considerando a natureza das patologias do autor, a destacar do exame físico:
Exame físico/do estado mental:
Autor lúcido, orientado, discurso coerente.
Hidratado, corado.
Neurológico: sem particularidade
Abdome: sem particularidades.
Sistema Vascular: sem particularidades
Coluna: contratura paravertebral, dor na mobilidade lombar com limitação, teste irritativo de raiz (lasegue) presente a esquerda.
Membros superiores: sem particularidades
Membros inferiores: sem particularidades.
Da mesma forma, houve a indicação no laudo pericial da documentação acostada aos autos do processo, que foi analisada e considerada para a conclusão pericial:
Documentos médicos analisados:
Atestado ortopedista 12/05/17: lombalgia- afastamento por 10 dias.
Atestado ortopedista 02/06/17; 09/11/18: lombociatalgia por hérnia de disco lombar.
RX da coluna lombar 29/10/18: leve escoliose.
Ressonância da coluna lombar 23/05/17: protusão fiscal de L2-L4 aos formens em contato com raiz nervosa.
Por fim, o experto teceu as últimas considerações:
- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa:
Autor apresenta quadro de lombociatalgia.
trabalha com esforço físico, terá dificuldade em suas atividades.
A incapacidade é temporária e total para sua atividade.
Não necessita auxilio de terceiro.
Pode realizar atividades que não necessitem carregar peso, ficar longos períodos em pé, caminhar muito, ou que necessite movimentos de repetição com a coluna.
Desta forma sugiro manter afastamento do autor a contar da DCB 19/12/18, por um período de mais 5 meses a contar desta data, e que o autor se comprometa em realizar avaliação com especialista na área de coluna ou neurocirurgião.
Dessas conclusões, houve a apresentação de quesitos complementares, que foram respondidos pelo experto ():
Quesitos complementares / Respostas:
Venho através deste responder aos questionamentos:
7. A incapacidade laborativa do Segurado sobreveio por motivo de progressão ou agravamento de sua doença, moléstia ou lesão? patologia degenerativa, e não há exames comparativos para afirmar se a mesma ocorreu evolução ou regressão do quadro.
8. O grau de redução da capacidade laborativa do Paciente? Em relação a sua função ou qualquer outra?No momento não teria capacidade para realizar suas funções, Não há como afeie redução se a lesão estar consolida.
13. Caso o Paciente esteja incapacitado, existe alguma relação entre a doença e o trabalho exercido pelo mesmo? A doença pode ser considerada de alguma forma como decorrente do trabalho? Não há subsídios para afirmar. Não existe produção de CAT e o mesmo não relata acidente relacionado ao trabalho.
1.1 É indicado que este permaneça na mesma função, após tratamento seja ele conservador, medicamentoso ou cirurgico? Não dá para afirmar , pois irá depender do resultado do tratamento.
1.2 No caso é indicado sua reabilitação? Idem 1.1
Como se percebe, o perito avaliou as condições físicas do autor, os exames e atestados colacionados aos autos, concluindo pela incapacidade temporária para o trabalho.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia médica, a conclusão do laudo pericial somente poderá ser afastada com amparo em robusto contexto probatório - como já ressaltado, uma vez que o perito do juízo possui o conhecimento técnico necessário à solução da controvérsia e se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
No caso dos autos, os documentos médicos juntados pela parte autora não são suficientes para infirmar a conclusão pericial. O perito analisou toda a documentação carreada aos autos (atestados e exames médicos), concluindo pela incapacidade temporária do autor.
Nesse sentido, não há que se falar em aposentadoria por incapacidade permanente, ou mesmo em reabilitação profissional.
Anoto, a propósito, que o perito é médico especialista em ortopedia, estando plenamente capacitado para analisar as moléstias alegadas pelo autor.
Ademais, não se pode exigir sempre a participação de profissional especialista na área, sob pena de inviabilizar a realização do exame pericial em cidades de menor porte.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA COM ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. A nomeação de perito judicial com especialidade na área da patologia que acomete o segurado não é obrigatória, mas preferencial, justificando-se apenas em situações excepcionais, em relação a certas doenças que, por suas peculiaridades, demandam conhecimentos específicos para avaliação da incapacidade laboral, o que deverá ser analisado caso a caso. No caso, o exame pericial foi realizado por médico do trabalho, e nada existe que desautorize as conclusões e a aptidão profissional do expert, de confiança do juízo e equidistante das partes, cujas ponderações têm presunção de veracidade e de legitimidade. 2. Cabe ao magistrado, como destinatário da prova, aferir a suficiência do material probatório e determinar ou indeferir a produção de novas provas (arts. 370, 464, §1º, II e 480, todos do CPC). O laudo pericial relatou o histórico, detalhou o exame físico, analisou os documentos complementares, respondeu todos os quesitos e apresentou as conclusões de forma coerente e fundamentada. 3. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 4. Diante das conclusões do laudo pericial, no sentido da ausência de incapacidade laborativa, a requerente não faz jus ao benefício previdenciário. Não há nos autos elementos capazes de infirmar as conclusões do perito judicial. Improcedência do pedido mantida. 5. Diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, com base no artigo 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça. (TRF4, AC 5002940-05.2022.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora FLÁVIA DA SILVA XAVIER, juntado aos autos em 26/10/2022)
Importante registrar que o objetivo principal da perícia não é o diagnóstico para fins de tratamento, mas a avaliação das condições para o trabalho - matéria suficientemente esclarecida pelo laudo técnico apresentado. A mera discordância da parte acerca das conclusões periciais não se mostra suficiente à realização de nova prova.
Não vejo razões para a reforma da sentença que deferiu à parte autora o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária.
Termo Final do Benefício
O art. 60 da Lei 8.213/1991, com a alteração decorrente do art. 1º da Lei 13.457/2017, inovou significativamente na sistemática dos benefícios por incapacidade, estabelecendo que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (§ 8º).
Ainda, o § 9º do dispositivo aludido determina que, na ausência de fixação de prazo, o benefício deve cessar após 120 dias, contados da data da concessão ou da reativação do auxílio por incapacidade temporária, exceto em caso de pedido de prorrogação feito pelo segurado.
A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais, no julgamento do Tema 246, fixou a seguinte tese:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Assim, a data de cessação do benefício deverá seguir, em regra, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e deve ser fixada de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/1991).
No caso, a perícia judicial realizada em 06/2019 deixou clara a necessidade de prazo de recuperação mínimo de 05 meses. Assim, o benefício deveria ser restabelecido desde a cessação e pelo período de 05 meses a contar da perícia médica judicial - data em que constatada a incapacidade e sugerido o prazo para remissão do quadro.
De outro lado, na data da sentença já havia decorrido o prazo sugerido pelo perito, razão pela qual foi estabelecida a implantação e manutenção do benefício pelo período de 3 meses, de forma a possibilitar o pedido de prorrogação, o que de fato ocorreu, conforme informado pelo INSS ():
Conforme documentação já anexada aos autos, a autarquia cumpriu fielmente o comando da sentença de evento 52, com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 91/6255938992 a partir de 20/12/2018, fixando-se DCB em 08/09/2020, , a fim de possibilitar o pedido de prorrogação pelo segurado na via administrativa.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003780356v38 e do código CRC a94bc8a4.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003939-89.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: MAURO LUIS LOPES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. capacidade para o trabalho. NOVA PERÍCIA COM ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE.
1. Para a concessão de benefício por incapacidade são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
2. Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia médica, a conclusão do laudo pericial somente poderá ser afastada com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo possui o conhecimento técnico necessário à solução da controvérsia e se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
3. Hipótese em que a conclusão pericial de incapacidade temporária foi amparada na avaliação das condições físicas do autor, bem como nos exames e atestados colacionados aos autos, não havendo necessidade de realização de nova perícia com especialista.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003780357v4 e do código CRC a2e605fc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5003939-89.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MAURO LUIS LOPES
ADVOGADO(A): ALINE DE CAMPOS FURTADO (OAB SC023335)
ADVOGADO(A): CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 887, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/04/2023 04:34:04.