Apelação Cível Nº 5002487-15.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JACIR FRACARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Jacir Fracaro interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas pela gratuidade de justiça (Evento 3 - SENT19).
Argumentou, em sede de preliminar, que deve ser determinada a realização de nova perícia na área ortopédica. No mérito, registrou que há prova a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cancelado, em 20/04/2017, bem como para que seja tal benefício convertido em aposentadoria por invalidez. Ressaltou que esteve em gozo de benefício previdenciário por 12 anos e seu quadro de saúde se agravou (Evento 3 - APELAÇÃO20).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar - realização de novo exame pericial
O apelante requereu, preliminarmente, que seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo foi elaborado por médico da confiança do juízo, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Controverte-se acerca do quadro incapacitante, argumentando o apelante que está inapto ao trabalho na agricultura desde a cessação do auxílio-doença, no ano de 2017.
Inicialmente, deve-se registrar que a parte autora recebeu os benefícios de auxílio-doença NB 134.547.491-9, 135.454.605-6, 136.501.425-5, e 514.951.009-9, nos períodos de entre os anos de 2004 e 2017 (Evento 3, CONTES6, Página 3). O benefício mais recente foi concedido judicialmente (Evento 3, ANEXOSPET4, Páginas 14 a 40) e recebido entre 10/10/2005 e 20/04/2017 (Evento 3, CONTES6, Página 4).
Consta do laudo pericial que o autor, agricultor, atualmente com 62 (sessenta e dois) anos de idade, em que pese tenha diagnóstico de outra degeneração especificada de disco intervertebral (M513), não apresenta incapacidade laboral atual ou posterior ao cancelamento do auxílio-doença (Evento 3, LAUDOPERIC13). Confira-se:
Motivo alegado da incapacidade: Dor na coluna lombar irradiada para o membro inferior direito, com falta de movimentos do tornozelo esquerdo.
Histórico da doença atual: O autor refere que devido a hérnia discal fez cirurgia na coluna lombar a 10 anos. Relata que fez a cirurgia no Hospital Parque de Belém em Porto Alegre ficando dois dias hospitalizado. Refere que fez tratamento clinico e fisioterápico.
Queixa atual: dor na coluna lombar irradiada para o membro inferior direito, falta de movimentos do tornozelo esquerdo. Refere ser diabético e dislipidêmico em tratamento clínico. Nega outras doenças e cirurgias. Ficou em auxilio doença de 10/10/2005 a 20/04/2017, segundo a inicial.
(...)
Justificativa/conclusão: O Autor apresenta sequela de tratamento cirúrgico de hérnia discal. Apresenta também discopatia degenerativa da coluna lombar com protusão discal, compatível com a sua faixa etária, comprovada com RM da coluna lombar de 27/09/2016.
A degeneração da coluna (discopatia degenerativa) não é uma doença, mas sim um acontecimento normal, que faz parte do processo de envelhecimento. Todas as pessoas, mesmo as que nunca tiveram nenhum problema espinhal, apresentam sinais de degeneração. De fato, as alterações degenerativas começam a aparecer bem mais cedo, praticamente no inicio da idade adulta.
A degeneração é, na verdade, o nome dado ao processo de desgaste das estruturas, principalmente das juntas da coluna, que são o disco intervertebral e as articulações facetarias. O grau de desgaste varia muito, podendo ser desde alterações iniciais, leves, como uma perda de hidratação do disco, até grandes alterações, como uma artrose pronunciada das articulações facetarias.
A maioria das pessoas sente alguma dor ou desconforto relacionado a este desgaste, mas estes sintomas costumam ser pouco importantes e näo causar maiores problemas.
Exame da coluna lombo sacra, é dentro da normalidade fisiológica: Movimentos de flexo-extensão e rotação lateral: normais; Movimentos das articulações dos membros inferiores; normais; Teste de Lasegue e Bragard: referiu dor nos quadris; Lasegue sentado: negativo; Reflexos tendíneos normais; Força nos pés e halux: normal; Referiu parestesia total nos pés. Não apresenta desvios no eixo. Sem contraturas na musculatura paravertebral. Apresenta cicatriz de quatro cm na coluna lombar. Perimetria coxas 52 cm, panturrilhas 37 cm.
Apresenta excelente desenvolvimento muscular, com hipertrofia acentuada nos braços (34 cm) e coxas (52 cm).
Esteve em auxilio-doença de 10/10/2005 a 20/04/2017, porém comprova tratamento médico com receita de 11/04, 06/09/2017, sendo a ultima de Arcoxia e Oxycontin, não adquirido. Portando a primeira consulta do período de auxilio-doença foi em 11/04/2017, nove dias antes da perícia que deu alta do auxilio-doença. Apresenta mãos laborativas severas e recentes. O Autor não apresenta limitação ou incapacidade ao trabalho. (grifos acrescidos)
Cumpre esclarecer, porém, que, ao contrário do que sustentou o perito judicial, o autor comprovou consultas anteriores a 11/04/2017. Há atestado médico de 05/10/2016 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 5), além de raio-x da coluna lombossacra de 24/05/2016 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 10) e ressonância magnética realizada em 27/09/2016 (Evento 3, ANEXOSPET4, Página 8). Essa última foi realizada meses antes da convocação para a perícia administrativa e teve como justificativa: investigando lombalgia há 02 anos com piora no último ano. A dor irradia-se para membro inferior direito. Paciente tem antecedente de cirurgia de hérnia há 09 anos.
Tanto no exame administrativo, quanto no judicial, o autor refere parestesia total nos pés, sintoma que não estava presente quando da concessão do benefício anterior. Esse fato, analisado em conjunto com a justificativa da ressonância magnética, corrobora a argumentação do recorrente de agravamento recente do quadro ortopédico. O perito judicial atestou, ainda, dor nos quadris ao aplicar os testes de Lasegue e Bragard.
Sendo assim, o conjunto probatório aponta para a conclusão de que a doença se agravou de alguma forma que leva a concluir não haver mais condições de seguir laborando na agricultura, atividade que exige esforços de média a elevada intensidade, ainda mais quando o trabalhador já conta mais de 60 (sessenta) anos de idade, e que, durante sua vida inteira, submeteu-se a esse tipo de trabalho braçal, o que certamente comprometeu para o comprometimento de sua saúde, a despeito da natural degeneração da coluna vertebral.
Não existe possibilidade de reabilitação profissional, já que, além de a idade ser superior a 60 anos, o grau de instrução do segurado é o ensino fundamental incompleto, e a experiência profissional, repita-se, limitada às lides rurais.
É importante referir, ainda, o fato de o autor haver permanecido como beneficiário de auxílio-doença por aproximadamente 13 (treze) anos. Além disso, também vem investigando o agravamento da sintomatologia que o aflige desde o ano de 2016, apresentando dores nos quadris e parestesia total nos pés, conforme constou do teor do laudo pericial oficial.
Diante disso, há elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da conclusão da perícia, motivo pelo qual o recurso deve ser provido para restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação (20/04/2017), e para a sua conversão a partir da data do laudo, em aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade é, no contexto considerado, definitiva para a atividade habitual na agricultura e não há, como se disse, possibilidade de reabilitação em razão de suas condições pessoais.
Por fim, por se tratar de restabelecimento de benefício, é desnecessário analisar os requisitos da qualidade de segurado e carência, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo estabelecidos, ficando a autarquia autorizada a descontar os valores já pagos a título de antecipação de tutela.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da aposentadoria por invalidez ao autor, a ser efetivada em até 30 (trinta) dias úteis, sobretudo por força de seu caráter alimentar e observada a necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências suficientes a efetivar a medida.
Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando-se, em sede de tutela específica, a implantação imediata da aposentadoria por invalidez.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001878563v19 e do código CRC 8dcb04ea.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002487-15.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JACIR FRACARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONTEXTO PROBATÓRIO. agricultor. sequela de cirurgia de hérnia de disco. parestesia nos pés. COMPROMETIMENTO DA COLUNA VERTEBRAL. INAPTIDÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
3. A desconsideração do laudo pericial justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Diante da prova no sentido de que há incapacidade definitiva para o exercício da atividade habitual, e não sendo possível a reabilitação profissional por se tratar de segurado com mais de 60 anos de idade, baixo grau de instrução e experiência profissional limitada às lides rurais, sáo devidos o restabelecimento de auxílio-doença equivocadamente cessado e sua conversão, a partir da data do laudo pericial, em aposentadoria por invalidez.
5. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 10% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
6. Implantação imediata da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, determinando-se, em sede de tutela específica, a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001878564v6 e do código CRC 02badfbd.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5002487-15.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: JACIR FRACARO
ADVOGADO: CASSIANA ALVINA CARVALHO (OAB RS049995)
ADVOGADO: JANIZE GIRARDI GRAMINHA (OAB RS095336)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 130, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO-SE, EM SEDE DE TUTELA ESPECÍFICA, A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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