PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. COLUNA CERVICAL ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença (publicada em 31/10/2016 - Evento 28) que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença, bem como para condenação ao pagamento de danos morais. Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento de honorários advocatícios e periciais, ficando a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Nas razões do recurso (Evento 34), a parte autora alega, em apertada síntese, que sua incapacidade para o trabalho de doméstica está comprovada, uma vez que acerca de nove anos sofre com discopatias em coluna com dificuldade para deambular e permanecer em pé, além de impossibilidade de levantar peso devido a lesões no ombro. Pede seja realizada nova prova pericial, desta feita com médico especialista em ortopedia.

Com contrarrazões (Evento 38), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

Requer a apelante, alternativamente, a baixa do feito em diligência para a realização de nova perícia, desta feita por médico especialista em ortopedia. Conheço do pedido em sede de preliminar, haja vista que é questão que deve ser analisada antes do mérito, pois um possível deferimento teria o condão de reabrir a instrução processual.

Sem razão a apelante. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador. Ademais, trata-se de médico de confiança do juízo, especialista em perícias médicas, mestre em Fisiopatologia e Neurociências, que elaborou laudo completo e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que não restou comprovada a alegada incapacidade para o trabalho.

A parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando, para tanto, que há anos sofre com discopatias em coluna com dificuldade para deambular e permanecer em pé, além de impossibilidade de levantar peso devido a lesões no ombro (Evento 34).

Segundo o laudo pericial elaborado por clínico geral (mestre em Fisiopatologia e Neurociências) especialista em perícias médicas (Evento 14), a autora está acometida de Artrose com discopatias degenerativas na coluna cervical e lombar e síndrome do manguito rotador direito direito, baseado nos atestados médicos, exames médicos, entrevista (anamnese) e exame físico/mental. Estava com 47 anos de idade na data da perícia (nascida em 09/05/1969), e a última atividade desempenhada por ela foi a de empregada doméstica. Seu grau de escolaridade é o ensino médio incompleto e é casada.

Segue o perito dizendo que a pericianda apresenta Deambulação normal. Flexão do tronco limitada a 120°. Lasegue negativo. Senta-se e levanta-se sem dificuldades. Elevação dos membros superiores acima do nível da cabeça, sem alterações na força destes segmentos. Teste de Jobe, Neer e Yokum negativos. Discreta redução da amplitude e rigidez para os movimentos cervicais. Diagnosticada como portadora de (CID): Cervicalgia (M542); Dor lombar baixa (M545); Espondilose (M47); Transtornos dos discos cervicais (M50); Outros transtornos de discos intervertebrais (M51); e Lesões no ombro (M75).

Quanto à incapacidade propriamente dita, conclui: Não reconheço a incapacidade laboral, considerando-se que os movimentos necessários ao desempenho da atividade habitual apresentam-se preservados. Em resposta ao quesito 9, diz que é Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência.

Dito isso, tenho que andou bem o magistrado ao indeferir o pedido para a concessão do benefício, porquanto não ficou comprovada a incapacidade para o trabalho. A autora desempenha as funções de empregada doméstica e tem menos de 50 anos de idade, sendo que suas patologias são passíveis de melhora mediante tratamento fisioterápico oferecido pelo SUS ou INSS, conforme atesta o perito em resposta ao quesito 13.

Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.

Quanto ao argumento de que o laudo foi realizado por perito não especialista em ortopedia, saliento que, preferencialmente (apenas preferencialmente), a perícia é realizada por médico especialista no tipo de enfermidade alegada pela parte interessada. Todavia, no cotejo com as demais provas dos autos e dependendo do tipo de enfermidade, pode-se aceitar o laudo elaborado por médico clínico geral (como no presente caso), e considerá-lo apto a embasar a formação do convencimento do julgador, o que deve ser verificado caso a caso. No caso em exame, não havendo prova da gravidade das moléstias alegadas, situação confirmada pelo perito ao atestar não haver incapacidade, não há necessidade de reabertura da instrução processual para realização de nova perícia.

Ademais, trata-se de profissional especialista em perícias médicas, mestre em Fisiopatologia e Neurociências. Importante ressaltar, ainda, que as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desencumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

Desse modo, considerando que a moléstia apresentada pela parte autora não possui complexidade tamanha que exija o exame por médico especialista, e tendo em vista que o laudo pericial foi devidamente fundamentado, não deixando dúvidas quanto à capacidade da autora para o trabalho, entendo que o feito restou suficientemente instruído.

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.

Diante do exposto, deve ser mantida incólume a sentença que julgou improcedente o pedido.

Considerando a sucumbência da parte autora, mantenho a condenação ao pagamento de custas e despesas processuais.

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC. Considerando que foram apresentadas contrarrazões, devem os honorários advocatícios ser fixados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 desta Corte Regional.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 932, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1245, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E, DE OFÍCIO, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.