Apelação Cível Nº 5019413-08.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA INELDA DE OLIVEIRA DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Maria Inelda de Oliveira da Rosa interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade de ambas as verbas por ser a autora beneficiária da justiça gratuita (Evento 3 - SENT39).
Sustentou que houve cerceamento de defesa em relação à prova pericial médica, pois é portadora de problemas ortopédicos e psiquiátricos, motivo pelo qual deveria ter sido examinada por especialista em psiquiatria e ortopedia, não sendo válido o laudo pericial que atestou sua capacidade. Registrou que os documentos anexados aos autos comprovam que está incapaz de voltar a exercer a atividade habitual de cozinheira, razão pela qual a apelação deve ser provida para reforma integral da sentença (Evento 3 - APELAÇÃO40).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Cerceamento de defesa
A apelante requereu em preliminar seja renovada a prova pericial médica ao argumento de que é portadora de problemas ortopédicos e psiquiátricos, não sendo válido o laudo elaborado por médico especialista em cardiologia.
Todavia, razão não lhe assiste. Embora o perito oficial não seja especialista em ortopedia e psiquiatria, o laudo apresentado encontra-se detalhado e fundamentado suficientemente a embasar o presente julgamento, não havendo necessidade de reabertura da instrução processual, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa. O conjunto probatório, por sua vez, também é suficiente ao convencimento e bastante a orientar a presente decisão. Não há motivos, portanto, para a realização de novo exame médico, seja por ortopedista, seja por psiquiatra.
Registre-se, por oportuno, que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao julgador suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
Assim, o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A autora, nascida em 27 de abril de 1961, requereu a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando, para tanto, que é portadora de depressão e problemas ortopédicos.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI37), apresentou-se como ex-cozinheira, sendo que interrompeu suas atividades há 11 anos, pois estava incapacitada de trabalhar. O diagnóstico é de F33.1 Transtorno Depressivo Recorrente, episódio atual leve; M54.5 Dor lombar baixa; M25.7 Osteófitos. Todavia, não há incapacidade, detalhando o expert expressamente no teor do laudo os motivos que ensejaram tal conclusão, conforme a seguir:
A ausência de incapacidade justifica-se por:
Ao exame clinico:
Força grau 5/5 em ambos membros inferiores;
Sem alterações de sensibilidade tátil, algésica, térmica e proprioceptiva.
Marcha em antepé normal.
Marcha em retropé normal.
Sinal de Lasegue negativo bilateral.
Sinal de Kernig negativo bilateral.
Sinal de Jobe, Hawkins e Neer negativos.
Sem instabilidade postural.
Marcha linear.
Amplitude de movimentos articulares coxofemoral, femorotibial e tornozelo preservados.
Tonus muscular sem alterações.
Eurreflexia periférica.
Ao exame do estado mental:
Sem alterações de sensopercepção.
Pensamento coerente, lógico e organizado.
Inteligência compatível com escolaridade.
Teste de memória de trabalho e executivas de boa evocação.
Sem delírios.
Sem ideação suicida.
Normotenacidade.
Hipovigilância leve.
Humor aparentemente hipotímico.
Afeto modulado.
Tomografia de Coluna Lombossacra> 3/7/16:
Corpos vertebrais integros, com pedículos sem alterações e alinhados.
Especificamente acerca do quadro de depressão, destacou (quesito 17 do INSS):
Paciente em uso de :
Carbonato de lítio 300 mg 3 cp ao dia
Venlafaxina 75 mg 2cp ao dia
PACO 500/30 1 cp 6/6h se dor
Imipramina 25 mg 2 cp 12/12h
Fluoxetina 20 mg 1x ao dia
Paciente com F33.1 estabilizada, sem critérios de alarme, com raciocínio lógico e coerente.
Sem limitações.
No que diz respeito à dor lombar baixa (M54.5) e Osteófitos (M25.7), assim atestou (quesito 17 do INSS):
As patologias M54.5 e M25.7 também se mostra sem repercussão funcional aos testes de estresse musculoesqueiético laboral.
Sugere-se nutricionista com vistas à reeducação alimentar para perda ponderal.
Dito isso, é o caso de negar provimento à apelação, mantendo-se a irretocável sentença, pois, não havendo a necessária incapacidade, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Segundo esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, até mesmo porque:
(a) em relação aos problemas ortopédicos, os exames de imagem não apontam anormalidades capazes de provocar a alegada inaptidão ao labor (Evento 3 - ANEXOS PET4, fls. 7/8, 21, 23);
(b) no que tange ao quadro de depressão, não há prova segura que demonstre a intensidade e a incapacidade dele decorrente quando ainda detinha qualidade de segurada (mantida até 15 de setembro de 2007, pois sua última contribuinção deu-se em 30 de junho de 2006 - Evento 3 - CONTES/IMPUG8, fls. 5/6), uma vez que os atestados médicos que referem o problema são datados a partir do ano de 2011 (Evento 3 - ANEXOS PET4, fls. 9/17, 25).
Deve-se referir, ainda, que, nos anos de 2006 e 2007, o benefício de auxílio-doença foi indeferido administrativamente porque não constatada a incapacidade para o trabalho, e sequer foi cogitada a hipótese de depressão (Evento 3 ANEXOS PET4, fls. 27/28 - CONTES/IMPUG8, fl. 35). Já no ano de 2012, o benefício foi indeferido por falta de qualidade de segurado (Evento 3 - CONTES/IMPUG8, fl. 36).
Por fim, em complementação ao posicionamento exposto quando da análise da preliminar, cabe destacar que o laudo foi elaborado por médico da confiança do juízo e especialista em clínica médica, medicina interna, cardiologia, neurologia e neurocirurgia, radiologia e diagnóstico por imagem, com publicações médicas múltiplas em traumato-ortopedia (Evento 3 - LAUDPERI37). De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5071485-06.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/07/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AIDS. DEPRESSÃO. PERÍCIA CONCLUSIVA. INCAPACIDADE AFASTADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Não importa que o laudo pericial não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova, assim como de eventual e respectiva complementação. 2. Se a conclusão pericial é expressa no sentido de que a autora não apresenta incapacidade para o desempenho de suas funções habituais, não merecem prosperar os argumentos da apelação. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5045648-46.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 12/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Não comprovada a alegada incapacidade para o trabalho, improcede o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5003656-51.2017.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/06/2018)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. Não comprovado pelo conjunto probatório que a segurada estava incapacitada temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação. (TRF4, AC 0005558-86.2014.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 19/06/2018)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.
Custas - Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença no sentido da improcedência, impõe-se a adequação da verba honorária, em atendimento ao contido no §11 do artigo 85 do CPC, majorando-se o percentual em favor do INSS para 15% sobre o valor da causa.
Custas na forma da sentença.
Por fim, resta mantida a inexigibilidade temporária de ambas as verbas em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5019413-08.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA INELDA DE OLIVEIRA DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa, em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
4. Não caracterizada a incapacidade laboral do segurado, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em seu favor.
5. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, adequando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de novembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/11/2018
Apelação Cível Nº 5019413-08.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA INELDA DE OLIVEIRA DA ROSA
ADVOGADO: LUÍS ROGER VIEIRA AZZOLIN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/11/2018, na sequência 150, disponibilizada no DE de 25/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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