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PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE I...

Data da publicação: 07/07/2020, 22:44:38

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS. 1. Não se configura cerceamento de defesa, ou ofensa ao contraditório e à ampla defesa, quando, para o julgamento do recuso, a prova for considerada suficiente. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 3. A desconsideração do laudo pericial somente se justifica com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo. 4. Ausente a incapacidade para o trabalho, deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. 5. Honorários advocatícios majorados em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5007120-06.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/09/2018)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007120-06.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ADAO VESOLOVSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Adão Vesolovski interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados pelo juízo em R$ 900,00, suspendendo a exigibilidade de ambas as verbas por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (Evento 3 - SENT59).

Sustentou, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, pois entende que deveriam ter sido requisitados, no momento do exame pericial, exames laboratoriais e de imagem, o que comprovaria a incapacidade. No mérito, registrou que, embora o laudo pericial tenha sido em sentido contrário, a incapacidade restou comprovada. Requereu, ao final, seja anulada a sentença para retorno à origem com a realização de nova perícia, ou, alternativamente, a reforma da sentença (Evento 3 - APELAÇÃO63).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Preliminar - realização de novo exame pericial

O apelante requereu a realização de nova perícia, uma vez que na realizada durante a tramitação do feito não houve a realização de exames laboratoriais recentes para se apurar o real quadro clínico do recorrente, os quais não foram efetuados e nem solicitados pelo expert (Evento 3 - APELAÇÃO63).

Sem razão, todavia. De um lado, cabe ao autor apresentar ao perito os exames médicos de que dispõe. De outro, se o perito não reputa necessário efetuar qualquer exame para obter esclarecimentos adicionais, não há por que determinar a sua realização.

Demais, o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. O laudo foi elaborado por médico especialista em medicina do trabalho e perícias médicas, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A matéria devolvida diz respeito à existência de incapacidade para o trabalho de pedreiro diante das moléstias ortopédicas apresentadas pelo autor, nascido em 21 de outubro de 1954.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDO39 - em 02 de agosto de 2016), embora as queixas em relação a problema no ombro direito há cerca de um ano e meio [sic], não há incapacidade. Confira-se:

7 Discussão / Conclusão:

A parte autora não apresentou ao atual exame pericial qualquer lesão ou patologia que possa ser caracterizada como incapacitante. Todas manobras e testes semiológicos realizados se mostraram dentro da normalidade.

Os exames de imagem juntados não demonstram qualquer alteração que possa ser causa de incapacidade laborativa.

Baseado nas informações obtidas na anamnese durante a expertise médico pericial, tomando-se por base a minudente análise retrospectiva documental e notadamente pelo exame físico geral e segmentar descrito no corpo do laudo técnico, como prerrogativa do Perito deste Juízo, este avaliador técnico de confiança do Magistrado conclui que o autor possui capacidade laborativa desde a DCB em 09.05.2016.

[...]

8 Quesitos:

8.1Quesitos do Juízo:

a) apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para o exercício de sua atividade laborativa? Em caso positivo qual o estado mórbido incapacitante?

Resposta: Não, não apresenta.

b) quais as características da(s) doença(s) a que está acometido(a) o(a) autor(a)?

Resposta: Prejudicado, o autor embora tenha queixas não possui diagnóstico de nenhuma doença quanto ao ombro direito

[...]

e) que tipo de atividade profissional o(a) autor(a) pode exercer?

Resposta: Não possui ao atual exame pericial quadro de restrição laborativa.

[...]

8.2 Quesitos do Autor:

1-O autor se encontra acometida de alguma doença? Quais?

Resposta: A parte autora não apresentou ao atual exame pericial qualquer lesão ou patologia que possa ser caracterizada como incapacitante.

Dito isso, é o caso de negar provimento à apelação, mantendo-se a irretocável sentença, pois, não havendo a necessária incapacidade, não há falar em concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. A patologia apresentada pelo autor, segundo registro no laudo pericial, não o impede de exercer suas lides habituais. Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Demais disso, conforme já mencionado alhures, o laudo foi elaborado por médico de confiança do juízo e especialista em perícias médicas e medicina do trabalho. De igual modo, as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor está apto a trabalhar. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia ao autor, na condição de interessado, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. 1. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em alguns casos, porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo. 2. A necessidade de especialista deve ser aferida caso a caso em razão da complexidade da moléstia alegada, o que, via de regra, ocorre quando se discute a existência de incapacidade advinda de moléstias cardíacas ou psiquiátricas, em decorrência da variedade de implicações que o diagnóstico pode acarretar. 3. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. 4. A nulidade por falta de fundamentação da decisão que não se manifestar expressamente sobre argumento das partes somente se configura quando o mesmo for capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, consoante art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 5. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado. (TRF4, AC 5029376-11.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PERÍCIA. ESPECIALISTA. AUSÊNCIA. COMPLEXIDADE. 1. Não demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação. 2. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. (TRF4, AC 5025936-41.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO SALISE) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PROVA PERICIAL REALIZADA POR MÉDICO NÃO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, NO CASO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TERMO FINAL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade. 2. O fato de não ser especialista, no caso, em reumatologia, em nada abala as conclusões do laudo pericial, na medida em que a perícia é para a aferição de capacidade para o trabalho, e para tal está o perito, que é medico, habilitado. 3. Comprovada a existência de impedimento temporário para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença até melhora do quadro de que padece, ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, como regra, fixar no processo judicial o termo final do benefício. (TRF4, AC 0004876-39.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/05/2011)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Conclui-se, assim, que o autor está apto para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.

Custas - Honorários Advocatícios

Confirmada a sentença, impõe-se analisar a necessidade de adequação da verba honorária.

Considerando o disposto no artigo 85, §11, do CPC, cabível a majoração, de ofício, da verba honorária em favor do INSS. Na sentença, foram arbitrados em R$ 900,00, sendo que o valor atribuído à causa quando do ajuizamento foi de R$ 10.560,00, o que corresponde à aproximadamente 8% (oito por cento). Assim, majoro o percentual para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa. Mantida a inexigibilidade temporária, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.

Custas na forma da sentença.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, rejeito a preliminar e voto no sentido de negar provimento à apelação.



Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594782v11 e do código CRC ba75a461.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 12/9/2018, às 13:4:10


5007120-06.2018.4.04.9999
40000594782.V11


Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:44:38.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007120-06.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ADAO VESOLOVSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS.

1. Não se configura cerceamento de defesa, ou ofensa ao contraditório e à ampla defesa, quando, para o julgamento do recuso, a prova for considerada suficiente.

2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

3. A desconsideração do laudo pericial somente se justifica com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo.

4. Ausente a incapacidade para o trabalho, deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

5. Honorários advocatícios majorados em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.



Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594783v4 e do código CRC e89717ec.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 12/9/2018, às 13:4:10


5007120-06.2018.4.04.9999
40000594783 .V4


Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:44:38.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018

Apelação Cível Nº 5007120-06.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ADAO VESOLOVSKI

ADVOGADO: AGLAIR TERESINHA KNOREK SCOPEL

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 217, disponibilizada no DE de 20/08/2018.

Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE



Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:44:38.

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