PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE. DATA DO CANCELAMENTO ADMINISTRATIV...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004406-34.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LORI CECILIA BACKES

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença quejulgou procedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde o dia 11.09.2018. Os valores atrasados devidos deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada prestação. Os juros de mora incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a contar da citação. Deixou de condenar a autarquia em custas processuais, todavia, condenou em honorários advocatícios ao patrono do autor que vão fixados em 10% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas), excluídas as parcelas vincendas, consoante preconizado pela Súmula nº 111 do STJ (evento 42, SENT1).

Sustentou, inicialmente, que a parte autora está plenamente capaz, conforme afirmou o perito judicial, portanto, ausente a incapacidade total, indevido o recebimento do benefício objeto da condenação. Aduziu que a incapacidade laborativa, seja para o caso de aposentadoria por invalidez, seja para o caso de auxílio-doença, deve ser total, isto é, para toda e qualquer atividade que seja apta a garantir a subsistência do segurado e permanente, e, no caso em tela, nenhuma prova há que demonstre a incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer labor. Defendeu que a data de início deverá ser a data de apresentação do laudo pericial em juízo que caracterizará a incapacidade, posto que esta foi amplamente negada pela perícia administrativa (evento 47, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da ausência de incapacidade e do termo inicial do benefício.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, 57 anos, agricultora, ensino fundamental até 5ª série, queixou-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente 5 anos, sem história de trauma. Disse que a dor é de forte intensidade, não é diária, sem irradiações. Fator de agravo é deambular por grandes distâncias, fator de alívio é colocar os pés na água fria. Faz acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento medicamentoso (previamente). Relatou ter realizado previamente litotripsia, por calculose renal. Apontou ter artrite reumatóide e hipertensão, fazendo uso de medicação para controle.

Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, datado de 05/11/2019 (evento 2, LAUDO7), que o perito registrou que a autora tem quadro de espondiloartrose lombar (M47), de origem degenerativa, comprovada desde 01/06/2018, através de radiografia apresentada na realização do exame pericial.

Referiu o médico que a autora não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da capacidade laboral ou em incapacidade laborativa.

Destaque-se que as patologias ortopédicas da autora motivaram o seu pedido administrativo de benefício por incapacidade nº. 31/554.070.762-8 (auxílio-doença), que perdurou de 02/02/2009 a 10/09/2018.

Quanto à possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, a sentença assim dispôs:

A perícia judicial apurou que a autora, atualmente com 57 anos de idade, apresenta quadro de espondiloartrose lombar, não apresentando, no entanto, situação de incapacidade laboral.

Todavia, não obstante as considerações do expert, aponto que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

Desse modo, tendo a perícia certificado a existência da moléstia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras de experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC.

Nessa sorte, a demandante recebeu o benefício previdenciário requerido de 02.02.2009 a 10.09.2018, em razão de moléstia ortopédica. Desse modo, levando-se em conta a ausência de indicação de atenuação da doença, a qual, como é consabido, é degenerativa e, considerando a idade avançada da postulante (57 anos), é forçoso reconhecer a confirmação da existência de incapacidade laboral total para sua atividade.

Dessa forma, diante da existência de condição física incompatível com a atividade profissional de agricultora, o que demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, impositiva a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do benefício em 10.09.2018.

Desse modo, há que se analisar a situação em conjunto com os demais elementos encartados ao caderno probatório, os quais evidenciam a vulnerabilidade social do demandante: pessoa de idade avançada (57 anos), de baixo grau de instrução (5ª série), agricultora, em gozo de benefício de auxílio-doença de 02/02/2009 a 10/09/2018 (em decorrência da mesma doença ortopédica), cuja falta de capacitação e experiência profissional inviabilizam sua reabilitação em outro ramo profissional que não exija esforço físico.

Percebe-se, portanto, que não se trata de uma simples enfermidade, curável com medicamentos e, ainda, os laudos elaborados por médicos especialistas na patologia que acomete a autora, referem à necessidade do afastamento das atividades laborais, por esta não apresentar capacidade para tanto.

Assim, é possível reconhecer a incapacidade laboral, diante dos esclarecimentos que sinalizam a persistência da moléstia ortopédica e degenerativa, bem como o fato de que os atestados, exames e receituários comprovam que a demandante está em tratamento medicamentoso, desde 2009, em razão da mesma patologia.

Por fim, deve ser levada em consideração a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens que estão em perfeito estado de saúde. É pouco crível, portanto, que possa ser reabilitado para atividade diversa que lhe garanta a subsistência.

Assim sendo, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá. 4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TRF4 5019594-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)

Improcedente, nesse ponto, a apelação do INSS.

Termo inicial do benefício

Sobre o termo inicial do benefício, é devido (I) desde a data do requerimento administrativo ou (II) a partir da data em que cessar o auxílio-doença (art. 43, caput, e § 1.º, da Lei 8.213/91). Para tanto, a prova pericial há de ser conclusiva sobre a existência da incapacidade desde tal época.

Se, porém, (III) o laudo não demonstrar existir a incapacidade desde então ou se (IV) não houver prévio requerimento administrativo, o termo inicial do benefício é a data da perícia judicial.

Analisando-se atentamente os termos do laudo pericial, no cotejo com as demais provas carreadas aos autos, pode-se concluir que o início da patologia ortopédica foi comprovada desde 01/06/2018, através de radiografia apresentada na realização do exame pericial.

Assim, considerando que a patologia é definitiva, possível a concessão do aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação administrativa do benefício nº. 31/554.070.762-8 (1/09/2018), nos termos como fixada pela sentença recorrida..

Improcedente, no ponto, o apelo.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso interposto pelo INSS da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003252982v14 e do código CRC dc530b3e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 14/6/2022, às 18:50:41

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004406-34.2022.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LORI CECILIA BACKES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE. DATA DO CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.

2. A possibilidade de concessão do benefício deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

3. Na medida em que a patologia apresentada ocasiona incapacidade definitiva, é devida a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, desde a data o cancelamento administrativo.

4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003252983v7 e do código CRC 656ea264.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 14/6/2022, às 18:50:41

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/06/2022 A 14/06/2022

Apelação Cível Nº 5004406-34.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LORI CECILIA BACKES

ADVOGADO: FABIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)

ADVOGADO: DEISE JULIANA ERTEL (OAB RS106253)

ADVOGADO: CLAUDIA FERNANDA VEIGA DE MENDONCA (OAB RS103915)

ADVOGADO: VANUSA GERVASIO DA SILVA (OAB RS104567)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:13.