Apelação Cível Nº 5020076-54.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FRANCISCO VANDERLEI GOMES DA SILVA (Sucessão)
APELANTE: PAOLA GOMES DA SILVA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Da sentença que julgou improcedente o pedido do autor, foi interposta apelação para concessão de benefício por incapacidade, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (ev. 3 - SENT25).
Sustentou-se que houve evidente cerceamento de defesa, considerado ter sido lacônico o laudo pericial, sem que sequer tenha nele sido afirmado ou não a incapacidade, não se prestando à finalidade de instruir o processo. Por fim, com fundamento nos documentos constantes dos autos, requereu-se a reforma da sentença para a concessão da prestação previdenciária, ou, alternativamente, a remessa à origem para realização de nova perícia (ev. 3 - APELAÇÃO26).
Com contrarrazões, subiram os autos.
No dia 31 de maio de 2019 foi informado o óbito do autor (cf. evento 26) a que se seguir a homologação da substituição processual requerida por sua filha, Paola Gomes da Silva.
VOTO
Preliminar - cerceamento de defesa
A parte apelante requereu preliminarmente a realização de nova perícia médica.
Considerando, todavia, que o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador, a medida é desnecessária.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria (ou os fatos) não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, nos termos do art. 480, caput, do Código de Processo Civil.
No entanto, existem provas e informações suficientes para o julgamento, a par da precariedade do laudo pericial do qual se podem extrair informações mínimas e conclusão alguma.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A discussão diz respeito ao quadro incapacitante.
Inicialmente, cabe registrar que o autor faleceu durante a tramitação do feito, em 28/06/2018, por complicações decorrentes da Síndrome da Imunodeficiência Humana (CID B24), aos 43 anos de idade (ev. 26 - CERTOBT2).
A despeito de o laudo pericial judicial não ser conclusivo em relação à existência ou não da incapacidade, como bem ressaltou o apelante, o contexto probatório e o desfecho infeliz do óbito permitem concluir que o controle do vírus HIV, no caso do autor, era de difícil manejo, pois apresentava imunossupressão severa, conforme consta de atestado médico expedido pela Secretaria Municipal da Saúde de Santa Cruz do Sul - RS em 05/11/2012 (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 7):
Atesto para fins de perícia médica que o Sr. Francisco Vanderlei da Silva está em tratamento para doença crônica CID 10 B240. Apresenta imunossupressão severa apesar da boa adesão ao tratamento.
Ratificando o atestado acima, cabe destacar também a declaração expedida anteriormente, em 06/09/2011, pelo Centro Municipal de Atendimento à Sorologia, órgão vinculado à Secretaria Municipal de Saúde de Santa Cruz do Sul - RS e responsável pelo atendimento dos cidadãos portadores do vírus HIV naquela cidade, no qual constou que era usuário do serviço desde 20/05/2002 apresentando quadro grave de imunodeficiência c/ vírus resistente ao tratamento (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 9).
Segundo consta dos documentos que instruíram a petição inicial, o autor era portador de neurotoxoplasmose, condição neurológica rara e que, no seu caso, manifestou-se justamente por conta da imunossupressão. Trata-se de uma infecção oportunista causada pelo protozoário Toxoplasma gondii em pacientes imunodeprimidos e que danifica o sistema nervoso central; ou seja, é uma infecção no cérebro que ocorre em pessoas com a imunidade baixa (bvsms.saude.gov.br e docs.bvsalud.org).
Em 12/01/2012, acometido por cefaleia crônica e deficit de memória, procurou a unidade de saúde do Município de Sobradinho - RS, quando foi encaminhado a um neurologista (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 8). Nesse mesmo dia, foi examinado por especialista em neurologia, que emitiu a seguinte declaração (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 10):
DECLARAÇÃO
À PEDIDO PARA FINS DE PERÍCIA MÉDICA, DECLARO QUE O PACIENTE ESTÁ EM ACOMPANHAMENTO NEUROLÓGICO POR APRESENTAR CRISES CONVULSIVAS DECORRENTES DE SEQUELA DE NEUROTOXOPLASMOSE, ASSOCIADO A HIPOACUIDADE VISUAL.
CID: B24; B58.2; G40
No mês seguinte, novo atestado expedido pela Secretaria Municipal da Saúde de Santa Cruz do Sul - RS, datado de 03/02/2012, no qual consta que a doença estava ativa e a imunossupressão era severa, bem como que seria submetido à investigação de tuberculose ganglionar (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 11), complicação associada à imunossupressão que causa anemia, febre, aumento dos gânglios, dores no corpo, fadiga e cansaço (sbpt.org.br - Sociedade Brasileira de Peneumologia e Tisiologia).
Percebe-se, assim, que o autor apresentava diversos sintomas que o impediam de trabalhar por ser portador sintomático do vírus HIV, e, portanto, tinha direito à concessão de auxílio-doença no período anterior a seu óbito, repita-se, por complicações em decorrência da mesma doença que o impedia de trabalhar. Com efeito, esta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que apenas o portador assintomático não deve receber o benefício, o que não é o caso dos autos.
Comprovada a incapacidade desde 06/09/2011 (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 9), cabe analisar a qualidade de segurado e carência.
Segundo consta do extrato CNIS (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 4), o autor foi beneficiário de auxílio-doença no período compreendido entre 07/2010 e 09/2011, ou seja, ambos os requisitos foram reconhecidos administrativamente pela autarquia. Conclui-se, assim, que o benefício sequer deveria ter cessado, pois em 09/2011, seguia apresentando quadro grave de imunodeficiência c/ vírus resistente ao tratamento (ev. 3 - ANEXOSPET4, fl. 9).
A apelação, portanto, deve ser provida, determinando-se ao INSS que pague o auxílio-doença referente ao período anterior ao óbito desde o momento em que foi indevidamente cancelado.
Por fim, embora não se tenha notícia nos autos, em consulta ao extrato CNIS atualizado (ev. 45), consta que houve o restabelecimento do auxílio-doença desde 08/09/2011 até 02/07/2015, quando então foi convertido em aposentadoria por invalidez até a data do óbito (28/06/2018).
Diante disso, caso o INSS ainda não tenha pago os valores devidos relativos ao auxílio-doença até a data do óbito, deverá observar os parâmetros abaixo estabelecidos, descontando a quantia já paga.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Inversão dos ônus sucumbenciais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado do autor, no percentual de 10% (dez por cento) e de acordo com as Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 desta Corte, se houver valores a executar.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002041507v31 e do código CRC 785479c0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 14/10/2020, às 0:5:37
Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2020 08:00:58.
Apelação Cível Nº 5020076-54.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FRANCISCO VANDERLEI GOMES DA SILVA (Sucessão)
APELANTE: PAOLA GOMES DA SILVA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PERICIAL. CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ A DATA DO ÓBITO. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA adquirida. NEUROTOXOPLASMOSE. IMUNOSSUPRESSÃO SEVERA. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC).
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. Evidenciado, por conjunto probatório, a incapacidade temporária por ser portador da síndrome da imunodeficiência adquirida desde a data da cessação do auxílio-doença, é devido o restabelecimento do benefício, que deverá ser pago até a data do óbito.
4. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002041508v5 e do código CRC b9263527.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 14/10/2020, às 0:5:37
Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2020 08:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5020076-54.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: FRANCISCO VANDERLEI GOMES DA SILVA (Sucessão)
ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA (OAB RS076951)
APELANTE: PAOLA GOMES DA SILVA (Sucessor)
ADVOGADO: CRISTINA DIAS FERREIRA (OAB RS076951)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 629, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 22/10/2020 08:00:58.