Apelação Cível Nº 5050695-98.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ASTOR SERGIO RUSCH
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (e. 27 - SENT19), publicada em 30/08/2019 (e. 27 - CERT20), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado, resolvendo o mérito da demanda na forma do art. 487, I, do CPC, para:
determinar que o INSS conceda/restabeleça o benefício de auxílio-doença em favor do autor, a contar do dia seguinte à data da cessação do benefício (10/08/2016 – fl. 29), até que seja considerado reabilitado para o exercício de atividade profissional que lhe garanta subsistência ou, sendo insuscetível de recuperação, seja convertido o benefício em aposentadoria por invalidez, nos termos da fundamentação (...).
Sustenta a autarquia previdenciária, em síntese, ausência dos requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado.
Alega que a parte autora visa a obter benefício ilicitamente, às custas da previdência social, porquanto, além de estar capacitado para o trabalho, também atua como atleta amador, realizando corridas diárias de 5 a 21 km.
Por tal motivo, o INSS requer o provimento do presente recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se improcedente a demanda (e. 27 - APELAÇÃO25).
Com as contrarrazões (e. 27 - CONTRAZAP29), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Exame do caso concreto
Para melhor entendimento dos fatos neste feito, trago à colação trecho da sentença (e. 27 - SENT19) que assim abordou a questão, in verbis:
Do que consta dos autos, a parte autora labora como agricultor, contando atualmente com 54 anos de idade, tendo como grau de escolaridade o ensino fundamental completo.
O laudo pericial de fls. 170 -174 atesta que a parte autora possui uma dor no ombro (M 75.1), bem com uma cervicobraquialgia (M 53.1), atingindo a coluna cervical e os membros superiores (quesito I - fl. 170).
Ainda, constata-se que as lesões estão relacionadas a fatores hereditários e mecânicos, sendo que esse último ocasionou de forma preponderante as lesões no ombro (quesito II – fl. 170).
O quadro que a parte autora apresenta está estabilizado, sofrendo há cerca de 4 (quatro) anos com as lesões, com uma piora progressiva (quesito IV e V - fl. 170), sendo a incapacidade para o trabalho de forma parcial e permanente (quesito VII e VII - fl. 171). Desse modo, a parte autora, a que tudo indica, encontrava-se incapacitada para o trabalho na data de cessação do benefício de auxílio-doença, qual seja, 09/08/2016 (fl. 29), o que afasta, inclusive, a alegação de ausência da qualidade de segurado, pois indevida a interrupção do benefício.
De mais a mais, o fato de o autor participar de corridas amadoras pela região, não enseja a aptidão para trabalhar na agricultura, pois como bem apontado pelo expert, a amplitude é restrita e é de até 90° (noventa) graus (nível da cabeça), o que não impede de praticar corridas ou esportes de baixo impacto, o que também afasta a litigância de má-fé arguida pela ré, pois o intento é legal. Deveras, além disso, o laudo elaborado certificou que a incapacidade não é total, mas pela atividade desempenha (agricultor), o labor fica prejudicado.
Assim, forçoso reconhecer que as patologias incapacitantes, associadas às condições pessoais (grau de escolaridade, profissão e idade) da parte autora demonstram a factual incapacidade parcial e permanente para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de auxílio-doença. Ademais, ressalto não ser o caso de aposentadoria por invalidez, vez que a incapacidade da parte autora, embora permanente, é apenas parcial. Inclusive, conforme apontado pelo laudo, a parte não está impedida de trabalhar, tendo condições, mesmo que restritivas (quesito III, c e VI – fl. 170).
(...)
Quanto à data inicial do benefício de auxílio-doença, verifica-se dos autos, conforme exposto alhures, que as patologias que acometem a parte autora já existiam em 2015. Assim, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte ao da cessação do benefício na esfera administrativa (10/08/2016 tendo em conta que a DCB ocorreu em 09/08/2016 – fl. 29), conforme requerido na inicial.
Efetivamente, no que tange à incapacidade, foi realizada, em 14/06/2019 (e. 28, VÍDEO1), perícia médica pelo Dr. Rodolfo Cavanus Pagani, CRM/SC 38273, especializado em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível constatar que a parte autora (54 anos de idade na data do laudo, cursou até a 8ª série do ensino fundamental, trabalhou a vida inteira como agricultor, cessando o labor há cerca de três anos) relata como queixa principal uma cervicalgia irradiada para os membros superiores e dor nos ombros, isso há cerca de 4 anos. Sofreu acidente automobilístico em julho de 2015. No ombro, os testes de impactos resultaram todos positivos, apresentando amplitude de movimentos de ombros restrita a 90 graus, o que representa uma limitação importante.
Referiu o perito que o autor possui dor em ombros (M75.1), bem com cervicobraquialgia (M53.1), atingindo a coluna cervical e os membros superiores.
A causa provável da incapacidade é tanto mecânica quanto hereditária. A doença decorre do trabalho exercido, mas, esse não é um nexo exclusivo. Os agentes de risco são: trabalho/esforço repetitivo, grande esforço físico, carregamento de peso e flexão da coluna. As lesões estão relacionadas a fatores hereditários e mecânicos, sendo que esse último, em razão do trabalho na lavoura, ocasionou de forma preponderante as lesões nos ombros.
Tais lesões reduzem a capacidade laborativa do autor para a realização das atividades que ele exercia.
Disse que a incapacidade decorre de agravamento da patologia e que o paciente faz tratamento conservador e medicamentoso e está aguardando ser chamado pelo SUS para realização de procedimento cirúrgico. Contudo, a indicação cirúrgica para os ombros não teria uma boa resposta porquanto o autor fez lesões tão graves que elas são irreparáveis.
Há piora progressiva e bastante restrição de movimento dos membros superiores.
Segundo o expert, baseado na anamnese, no exame físico e nos atestados apresentados, a incapacidade laborativa do autor é parcial e permanente.
Perguntado acerca de atividades que o autor poderia realizar, respondeu o perito que seriam aquelas que não exijam carregamento de peso ou elevação de ombros, ou seja, atividades burocráticas ou administrativas. As atividades braçais que ele realizava no seu trabalho como agricultor apresentam risco de piora do quadro, pois provocam dor intensa na coluna e nos ombros, decorrente das suas patologias ortopédicas.
Pelos exames de imagem trazidos aos autos, o perito pode constatar que, em novembro de 2015, já havia incapacidade laborativa.
Afirmou o expert que a doença torna o periciado incapacitado para o exercício do último trabalho e/ou atividade habitual.
Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de benefício por incapacidade ao autor.
Considerando que o perito constatou que a incapacidade, em razão das patologias que acometem o autor, já existiam em novembro de 2015, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à DCA que ocorreu em 09/08/2016 (e. 2 - OUT22, p. 2), conforme requerido na inicial, uma vez que as patologias descritas no laudo são as mesmas que aquelas sofridas na ocasião em que houve o cancelamento administrativo do benefício.
Os elementos de convicção aqui angariados, portanto, demonstram que à época da interrupção do benefício previdenciário, bem como no momento da realização da perícia médica a parte autora se encontrava incapacitada para exercer suas atividades laborais.
Com isso, tenho como devido o restabelecimento do benefício pleiteado pelo autor a partir da data do cancelamento do benefício anterior (DCA em 09/08/2016 - e. 2 - OUT22, p. 2).
Vale aqui destacar, inclusive, que seria uma violência contra o segurado exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.
Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor habitual e esforços físicos acentuados poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.
Logo, tendo em conta as condições pessoais do autor e os problemas ortopédicos que o acometem, entendo cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCA que ocorreu em 09/08/2016 (e. 2 - OUT22, p. 2).
Quanto à alegação do INSS de ser o autor atleta amador e participar de corridas rústicas, importa ressaltar que ele sofreu acidente de trânsito em junho de 2015, tendo fraturado a clavícula e a coluna cervical, conforme se extrai dos exames de imagem e laudos dos médicos assistentes acostados na inicial, todas essas informações foram certificadas na via administrativa e nenhuma fraude foi apurada. Ademais, as lesões no ombro e coluna cervical impedem movimentos com os membros superiores, como carregamento de peso, movimentos repetitivos de braços, tracionamento de objetos e atividades manuais pesadas, essenciais para o desenvolvimento da atividade agrícola.
Cabe salientar que tais patologias não o impedem de correr, uma vez que não apresenta lesões nos joelhos ou no quadril. O fato de ser atleta amador, participando, esporadicamente, de competições esportivas sem fins lucrativos, unicamente para se exercitar e manter o condicionamento físico, não pode ser visto como impedimento para a concessão de benefício previdenciário.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Confirma-se a sentença que condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao restabelecimento do auxílio-doença desde a DCA em 09/08/2016 (e. 2 - OUT22, p. 2).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972727v18 e do código CRC b5bf4c2e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 16/9/2020, às 16:13:52
Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2020 12:02:47.
Apelação Cível Nº 5050695-98.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ASTOR SERGIO RUSCH
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. dor nos ombros e cervicobracalgia. auxílio-doença. requisitos. comprovação.
Sendo o laudo pericial seguro sobre a efetiva incapacidade laborativa do autor para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, em razão das patologias ortopédicas que apresenta (M75.1 e M53.1), justificado o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCA.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 11 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972728v4 e do código CRC adb329c1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 16/9/2020, às 16:13:52
Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2020 12:02:47.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/09/2020 A 11/09/2020
Apelação Cível Nº 5050695-98.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ASTOR SERGIO RUSCH
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/09/2020, às 00:00, a 11/09/2020, às 16:00, na sequência 238, disponibilizada no DE de 25/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2020 12:02:47.