PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008236-07.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: LUCIMAR MACHADO NETTO (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: LEONARDO NETTO DA SILVA (Representante) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Lucimar Machado Netto ajuizou ação de procedimento comum em 15/09/2020, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade desde a DCB (04/02/2020), com a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente.

Sobreveio sentença de parcial procedência, proferida nos seguintes termos (evento 79, SENT1):

"Benefício por incapacidade

Considerando o teor da Resolução n. 313/2020 do CNJ (art. 2º, par. 1º, V e art. 4º, II) e da Resolução n. 18/2020 do TRF4 (art. 3º, I, e 4º), editadas no contexto de adoção de medidas voltadas à prevenção da propagação do novo coronavírus (COVID-19), esta 3ª Vara Federal tem adotado o expediente excepcional de determinar a produção de prova técnica simplificada substitutiva de perícia (art. 464, §§ 2º-4º, do CPC), realizada por meio da análise preliminar documental (verificação de exames, laudos, receituários e atestados, bem como de informações relativas ao seu histórico familiar e ocupacional), que resultará na elaboração de parecer técnico por parte do expert.

Realizado exame por médico Neurologista/Neurocirurgião (Evento 26), informou a necessidade de avaliação presencial.

Designada avaliação presencial em 04/02/2021 (Eventos 40 e 56), concluiu que a parte autora apresenta incapacidade laborativa total e permanente, desde 23/12/2020.

Fez constar em sua manifestação (Evento 40):

Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade

- Justificativa: Já descrito no laudo.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 23/12/2020

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 23/12/2020

- Justificativa: Embasado em laudo medico que descreve declínio cognitivo.

- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM

- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 23/12/2020

- Observações: -

- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO

A parte autora, intimada, impugnou a conclusão médica (50-PET1), alegando que em 2019 os atestados médicos já aduzim a presença de déficit de memória, esquecimento, desorientação, conforme atestado do Grupo Hospitalar Conceição, de 28/06/2019. Ainda, que o atestado de 05/06/2019, refere que a autora já estava com diagnóstico de alzheimer há pelo menos 03 anos e a evolução médica da autora, junto ao HNSC, em 17/07/2019, consta a informação de 'demência'.

Em parecer complementar, referiu o médico nomeado (Evento 56):

A alteração de memória isolada não é fator de incapacidade laborativa. Para impedir atividades corriqueiras e profissionais é necessário haver influência robusta sobre as capacidades cognitivas, onde a orientação pode ser fortemente afetada. No caso em tela, existe laudo de 04/04/2019, data na qual o medico assistencialista descreve que a Parte Autora estava ORIENTADA. Portanto, nessa ocasião, possivelmente havia capacidade civil e profissional. Somente em 20/12/2020 existiu descrição de déficit cognitivo significativo, o que corrobora com o exame neurológico pericial. Observa-se então um descompasso informativo onde só em 20/12/2020 as avaliações especializadas passaram a ser uniformes. Desse modo, não existe embasamento neurológico enfático para modificar a DII estabelecida em 20/12/2020.

De acordo com o exame, portanto, a parte encontra-se incapaz para o trabalho, de forma total e permanente, desde 23/12/2020, com base em laudo médico.

A parte autora impugnou o parecer complementar (60-PET1), requerendo a fixação da DII em 07/2019, momento em que houve o diagnóstico de ALZEIMER, ainda que o acréscimo de 25% possa ser lhe reconhecido a partir da data em que o médico a considerou totalmente incapaz.

Observa-se que o exame pericial realizado em 21/07/2019, nos autos do processo nº 5001651-70.2019.4.04.7112, atestou a existência de incapacidade laborativa temporária (por patologia neurológica), ocasião em que foi analisado o documento médico de 07/2019, referido pela parte. Fez constar a médica neurologista, que a parte declarou que ainda não realizava o tratamento medicamentoso para a patologia, mas que, apesar de esquecida para algumas coisas, com o tratamento que estava sendo utilizado, estava apresentando melhora. A perícia realizada em 04/04/2019, por médico psiquiatra, informou a capacidade laborativa. O feito foi julgado improcedente, tendo em conta que a parte já estava em gozo de auxílio-doença, NB 31/628.431.830-1, com DCB prevista para 30/09/2019. A sentença foi mantida pela Turma Recursal. Logo, não há que se falar em incapacidade laborativa permanente em 07/2019.

Afasto a impugnação uma vez que as patologias alegadas pela parte autora foram devidamente avaliadas.

Não visualizo incongruências no parecer, o qual analisou os atestados de médicos assistentes e demais documentos médicos e exames constantes nos autos.

Não há qualquer nulidade na conclusão apresentada por divergir da conclusão dos médicos assistentes acerca da incapacidade laboral da parte demandante.

Desse modo, considero a prova produzida apta a sustentar a presença de incapacidade laboral total e permanente, desde 23/12/2020.

Trata-se, portanto, de incapacidade superveniente, eis que na DCB não restou comprovada a inaptidão para suas atividades laborais.

DII posterior à DER/DCB

No que diz respeito à eventual alegação de falta de interesse de agir e de avaliação da possibilidade de fixação judicial da DIB posteriormente à DER/DCB, depois de refletir a respeito da matéria, apresento algumas considerações acerca do tema.

1. O auxílio-doença está regulado nos arts. 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que estiver incapaz para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias. Já a aposentadoria por invalidez, a teor dos arts. 42 a 47, do mesmo diploma, é devida àquele que estiver impossibilitado de desempenhar qualquer atividade apta a garantir a sua subsistência, com prognóstico negativo de reversibilidade.

Dito isso, tem-se que, nas demandas judiciais envolvendo a concessão de benefícios previdenciários por incapacidade (BI), no cerne da causa de pedir está a incapacidade total para a atividade habitual do segurado ou para atividades que lhe garantam a subsistência, em caráter temporário ou permanente, respectivamente; o pedido, por sua vez, é a determinação de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, respeitada a fungibilidade jurisprudencialmente reconhecida.

Da configuração desse painel derivam certas consequências de ordem processual que, para o que ora interessa, versam a respeito da aferição da condição da ação atinente ao interesse de agir e da influência exercida por eventual modificação no estado de fato depois de encerrada a discussão administrativa, notadamente a partir das conclusões a que chegou o STF no julgamento do RE nº 631.240/MG, cuja ementa apresenta o seguinte teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir"; (STF, Pleno, RE nº 631.240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 07.11.2014).

2. É inquestionável ser necessário que exista um prévio requerimento administrativo de benefício por incapacidade a respeito do qual se trave o debate judicial. O art. 42, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, estabelece que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da verificação de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, disposição esta também aplicável ao auxílio-doença. Nos casos em que a perícia realizada não identificar estado incapacitante, é indeferido o benefício, podendo o segurado, na sequência, acorrer ao Poder Judiciário. Nessa situação, será determinada ao longo da instrução processual a realização de exame por profissional de confiança do juízo, cujas conclusões poderão afastar a presunção de legitimidade de que se revestem os atos do INSS, decorrendo daí a decretação da nulidade do indeferimento administrativo e a determinação de concessão da prestação previdenciária.

Cabe frisar, em suma, que, via de regra, a demanda judicial tem por objetivo questionar o ato administrativo por meio da impugnação do laudo que oembasou, atacando-se seja a conclusão pela aptidão laboral, seja a fixação da data de início da incapacidade, caso esta recaia em momento no qual ausente a qualidade de segurado ou incompleto o perfazimento do período de carência, sem prejuízo de que, concordando-se com o teor da manifestação do expert da Autarquia, venha a ser delineado um debate apenas a respeito desses dois outros requisitos (qualidade de segurado e carência).

Não obstante, assim como se devem respeitar os “condicionamentos da ação” instituídos pela via legislativa, conforme decidiu o Pretório Excelso no leading case antes aludido, também merecem plena observância as disposições legais que, ao delinear o devido processo, ampliam a investigação da relação litigiosa e buscam, na medida do possível, que deságue na efetiva resolução do conflito. Daí a relevância do estudo da influência das modificações de fato e de direito advindas à relação material ao longo da tramitação do feito e das consequências de eventual detecção de nulidade processual, entre outras repercussões, reavivado com a recente entrada em vigor no Novo Código de Processo Civil.

3. O litígio - ou seja, a relação jurídica de direito material em cujos polos estão o segurado e o INSS - não tem por objeto determinado pedido administrativo, mas o direito à prestação decorrente de estado incapacitanteeclodido a partir de uma lesão ou doença. E é essa lesão ou doença que, em princípio, será avaliada na perícia médica a ser designada, cujo resultado favorável ao segurado dependerá da verificação da inaptidão laboral dela decorrente na data do requerimento administrativo (ou, mais tecnicamente, na data da perícia realizada no âmbito administrativo). Nesses termos, considerando que os pressupostos de fato do ato administrativo de indeferimento (ou de cancelamento) estarão invalidados, soará impositiva a procedência do pedido de (ordem de) concessão da prestação previdenciária.

Ocorre que, seja pela sucessão dos fatos, seja pelas dificuldades de reconstituição do cenário existente por ocasião do processo administrativo (atente-se que, por força da escassez de elementos documentais que atestem a condição de saúde e/ou do próprio distanciamento temporal), é possível que a conclusão pela incapacidade laboral aponte para o seu surgimento em momento posterior ou lastreie-se em lesão ou doença diversa da avaliada administrativamente, situações essas que não se amoldam ao figurino típico do objeto litigioso das demandas previdenciárias (já que, rigorosamente, deveriam conduzir a juízo de improcedência do pedido, não fosse o influxo de outras normas que impedem tal desenlace).

Para fins de sistematização (e simplificação), elenquem-se algumas situações:

1ª) Detecta-se, no plano da asserção, isto é, conforme a exposição da causa de pedir, no limiar do processo judicial, a burla à exigência do prévio requerimento administrativo de BI, a exemplo da alegação de surgimento da incapacidade posteriormente ao requerimento (ou ao cancelamento) administrativo ou de origem (lesão ou enfermidade) diversa da avaliada no exame pericial do INSS: é caso de indeferimento da petição inicial (art. 330, III, do NCPC), por ausência de interesse de agir, salvo se incidente alguma hipótese de dispensa (como “o entendimento da Administração (...) notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado” – item 3 da ementa do RE nº 631.240/MG), depois de intimada a parte autora a corrigir a narrativa ou apresentar o adequado (contemporâneo) indeferimento, corrigindo o vício (arts. 317, 320 e 321 do NCPC).

2ª) Recebida a petição inicial (em que impugnado o indeferimento administrativo, devidamente acompanhada de documentos que atestem justa causa para a produção da prova pericial), é designada perícia médica que, não obstante conclua pela inaptidão, fixa a data de início (DII) em momento posterior ao processo administrativo ou a fundamenta em lesão ou doença diversa da avaliada administrativamente. No ponto em questão, o enquadramento da solução dependerá da configuração ou não da superveniência da incapacidade à data de propositura da ação, embora, a princípio, a solução para ambas seja idêntica. Assim:

(a) Se a incapacidade for superveniente à DER e ao ajuizamento da demanda: aplica-se o disposto no art. 493 do NCPC (equivalente ao art. 462 do CPC/73), reconhecendo-se o advento de fato constitutivo (ou modificativo) superveniente, a ser tomado em consideração quando da prolação da sentença. É dizer, portanto, que, sob o influxo da norma em comento, a abrangência temporal do debate judicial não estará restrita ao momento em que realizada a avaliação pericial pela autarquia previdenciária, correspondendo ao intervalo verificado entre a alegada data de início da incapacidade (nos termos do art. 60 da Lei de Benefícios – “o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade(...)”) e a data da decisão, como já tive oportunidade de afirmar em diversos julgamentos da 3ª Turma Recursal, de que fui relator (5088471-07.2014.404.7100, Terceira Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Enrique Feldens Rodrigues, julgado em 29/01/2016; 5000498-53.2015.404.7108, Terceira Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Enrique Feldens Rodrigues, julgado em 21/10/2015; 5007800-60.2015.404.7100, Terceira Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Enrique Feldens Rodrigues, julgado em 19/08/2015; 5000498-53.2015.404.7108, Terceira Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Enrique Feldens Rodrigues, julgado em 21/10/2015). Evidentemente, aqui, a fixação da data de início do benefício (DIB) não poderá retroagir à DAT ou à DER, sendo impositiva a postergação dos efeitos financeiros da decisão para um dos marcos definidos pela jurisprudência (data da citação, como será visto no item seguinte, se a DII for fixada até esse momento; data fixada pela perícia, se posterior à da citação; ou data da realização da perícia, quando realizada após a citação, se o perito fixa a DII na data do exame ou não consegue especificar a DII - TNU, PEDILEF 200663060104838, REL. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva Juíza Relatora, DJU 28.01.2009 (parcialmente superada pelos precedentes citados em “b”). Em síntese:

(b) Se a incapacidade for superveniente à DER, mas anterior ao ajuizamento da demanda: não existindo vício do ato indeferitório, nem norma específica que autorize o juiz a reconhecer o fato constitutivo superveniente ao requerimento, mas anterior à propositura da demanda judicial, seria o caso de exigir do segurado que submetesse a questão da nova incapacidade à análise administrativa (há, na hipótese, “matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração"; - item 4 da ementa do RE nº 631.240/MG). Considerando, porém, que, uma vez passado pelo crivo judicial (afinal, a incapacidade é conceito jurídico, a respeito de cuja definição o técnico habilitado auxilia o juiz – tanto que pode sequer haver a designação de perícia, nos casos do art. 472, ou as conclusões periciais podem ser motivadamente afastadas, forte no art. 479, ambos do NCPC), não haveria qualquer margem de liberdade na atuação administrativa da aferição do estado incapacitante, pois a o resultado da perícia judicial afasta, de antemão, eventual contrariedade da perícia administrativa; por outro lado, não há qualquer normativo – legal ou infralegal – que preveja mecanismo de vinculação das conclusões da pericia realizada em juízo pela autoridade administrativa, o que tornaria inócua a imposição ao segurado de instruir novo pedido administrativo com o laudo judicial,de modo a atender plenamente ao comando do art. 317 do NCPC.

Dito isso, cabe chancelar a postura do magistrado que, ciente do vício(atinente à ausência de requisito indispensável à postulação em juízo do interesse – art. 17 do diploma processual), mas atendendo, entre outros mandamentos, ao disposto nos arts. 4º e 8º, do NCPC), evita pronunciar a nulidade dele decorrente – notadamente deixando de extinguir o processo sem resolução de mérito, conforme o art. 485, VI – e corrige-o, no caso, dado o referido no parágrafo anterior, por meio da fixação da data de início do benefício (DIB) em momento posterior à DAT ou à DER ou, em outras palavras, da postergação dos efeitos financeiros da decisão para o marco definido pela jurisprudência, de tal sorte a evitar prejuízo material ao INSS, nos termos do art. 282, par. 1º, do NCPC:a data da citação ou, acaso realizada perícia judicial previamente (art. 12 da Lei n. 10.259/2001), a data em que a Autarquia tiver sido primeiramente cientificada a respeito do litígio (quando a incapacidade iniciou após o requerimento administrativo e antes do ajuizamento da ação), alinhando-se às decisões atuais do STJ , da TNU e da TRU4 (AgRg no AREsp 823.800/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016; AgRg no REsp 1576098/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016; REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014; REsp 1.269.165/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 7/3/2014; PEDILEF 5002063-88.2011.4.04.7012, JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, TNU, DOU 06/03/2015; IUJEF 5057422-45.2014.404.7100, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator para Acórdão ALESSANDRA GÜNTHER FAVARO, juntado aos autos em 19/07/2016)

(c) Se a incapacidade for contemporânea à DER, mas por patologia diversa: não existindo vício do ato indeferitório, já que não confirmada a incapacidade, pela lesão ou enfermidade alegada, à época da apreciação administrativa, haveriam de ser aplicadas as mesmas conclusões exaradas no item “b”. Contudo, a jurisprudência da TNU e da TRU4 consolidou-se no sentido de que, ainda quando a prova do direito ocorra em momento posterior, a DIB deve ser a DER, quando nesta última já houverem se aperfeiçoado todos os pressupostos para a concessão do benefício (Súmula n. 32 da TNU; IUJEF 0001930-50.2007.404.7052, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator José Antonio Savaris, D.E. 26/05/2011; 5003264-63.2012.404.7115, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, D.E. 11/09/2013).

Em resumo:

4. Frente ao exposto, e para resumir, do julgamento do RE nº 631.240/MG, com repercussão geral, no qual o STF deliberou em relação ao prévio requerimento administrativo e ao interesse de agir em relação às demandas previdenciárias, impende seja procedida à devida distinguishing, de tal sorte a afastá-lo parcialmente quando aplicáveis, também, outras normas processuais que interferem no processamento e julgamento das demandas judiciais da espécie, se, em que pese tenha sido instruída a petição inicial com requerimento administrativo de benefício por incapacidade, finda a instrução a conclusão pela incapacidade laboral aponte para o seu surgimento em momento posterior ao requerimento (ou ao cancelamento) administrativo ou lastreie-se em lesão ou doença diversa da avaliada administrativamente, permitindo-se a concessão judicial da prestação, ainda que, em certas situações, com a postergação da DIB.

Conclusão

Logo, no caso dos autos, deve-se conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente/aposentadoria por invalidez, a contar da citação, em 18/02/2021 (evento 48)."

Apela a parte autora, aduzindo que tem direito à concessão da aposentadoria por invalidez desde 04-02-2020, data em que já estava totalmente incapaz ao labor. Incidentalmente, requer seja declarado inconstitucional o artigo 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019, por meio do controle difuso de constitucionalidade, aplicando-se para cálculo da RMI a regra então vigente antes da referida EC 103/2019, qual seja, a regra da lei de benefícios, artigo 29 e parágrafo 5. Por fim, subsidiariamente, pugna pelo direito de opção pelo melhor benefício (se o valor do auxílio por incapacidade temporária tiver valor superior).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

A despeito da causa de indeferimento do benefício na esfera administrativa, cumpre ao julgador examinar todos os requisitos exigidos por lei para a concessão da benesse. No entanto, uma vez que tais requisitos são cumulativos, a falta de preenchimento de um deles é suficiente para a dispensa da análise dos demais.

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei de Benefícios, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - De aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral de forma permanente (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Prova Pericial

Contém o seguinte teor (evento 40, LAUDOPERIC1):

"Diagnóstico/CID:

- G30.9 - Doença de Alzheimer não especificada

Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Idiopática

A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO

O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO

DID - Data provável de Início da Doença: 2014

O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM

Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM

Observações sobre o tratamento: -

Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade

- Justificativa: Já descrito no laudo.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 23/12/2020

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 23/12/2020

- Justificativa: Embasado em laudo medico que descreve declínio cognitivo.

- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM

- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 23/12/2020

- Observações: -

- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO"

Da data de início do benefício (DIB)

Na hipótese, o perito judicial afirmou que a incapacidade permanente ao labor teve início em 23-12-2020 (inclusive com necessidade de acompanhamento permanente de terceiros).

Por outro lado, tem-se que a segurada recebeu benefício de auxílio por incapacidade temporária no período de 18-06-2019 até 04-02-2020, em virtude de patologia neurológica (evento 14, LAUDO1; evento 15, LAUDO1).

No caso, considerando o teor do laudo pericial, bem como os atestados médicos constantes dos autos (evento 1, EXMED7, EXMED9), entendo que é possível concluir que não houve a recuperação da capacidade laborativa desde a cessação administrativa do benefício.

Isto porque restou demonstrada nos autos a rápida evolução da patologia, com o surgimento de incapacidade definitiva ao labor, ainda no ano de 2020.

Deste modo, em que pese não seja possível afirmar a presença de incapacidade definitiva ao labor desde a DCB, é possível o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde então, com conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a contar da DII fixada pelo perito judicial (23-12-2020).

Da inconstitucionalidade do art. 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019

Ressalto que há Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019, instaurado perante a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, autuado sob o n.º 5038868-41.2022.4.04.0000, tendo por processo originário a apelação cível n.º 5000108-10.2020.4.04.7205, e distribuído ao Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz.

Nesse sentido, o art. 187, § 10, do Regimento Interno deste Tribunal, dispõe que:

§ 10. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afirmada pela Corte Especial, e a jurisprudência compendiada em Súmula serão aplicadas aos processos submetidos à Corte Especial, às Seções ou às Turmas, salvo quando aceita a proposta de revisão da Súmula."

Por sua vez, o art. 927, V, do CPC, dispõe que:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Assim, considerando que até que a inconstitucionalidade da norma seja proclamada, ela é considerada vigente, bem ainda que já foi instaurado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na Corte Especial deste Tribunal, deverá o Juiz da execução aguardar a decisão do aludido Incidente, para aplicá-la, a fim de se evitar decisões contraditórias e, especialmente, porque a orientação firmada pela Corte Especial deverá ser observada pelos órgão judiciais a ele vinculados.

Outrossim, em se tratando de discussão a respeito de RMI de aposentadoria por invalidez já implantada, tenho que a solução mais razoável é que se dê prosseguimento ao pagamento do benefício conforme já implantado pelo INSS, sendo esta parcela incontroversa da RMI, permitindo-se ao autor, após a decisão do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, executar as diferenças decorrentes de eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019.

Em sentido similar, trago precedente desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JÁ INSTAURADO NA CORTE ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração têm cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. 2. Considerando que já há Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019, instaurado perante a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, deve o Juiz da execução aguardar a decisão do aludido Incidente, para aplicá-la, a fim de se evitar decisões contraditórias e, especialmente, porque a orientação firmada pela Corte Especial deverá ser observada pelos órgão judiciais a ele vinculados. 3. Os embargos merecem acolhimento, pois constatada a ocorrência de omissão no julgado, porém sem atribuição de efeitos infringentes. (TRF4, AG 5002801-77.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 09/11/2022)

Correção monetária e juros de mora

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).

Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Honorários advocatícios

Em face da inversão da sucumbência, o INSS deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º e §3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).

Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.

Anoto que, nos casos de inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11 do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AREsp 829.107).

Custas processuais

INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

Sentença parcialmente reformada para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação, em 23-02-2020, com a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 23-12-2020.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003675459v12 e do código CRC 35a173d2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 27/2/2023, às 10:30:29

Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:17:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008236-07.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: LUCIMAR MACHADO NETTO (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: LEONARDO NETTO DA SILVA (Representante) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. termo inicial do benefício. inconstitucionalidade do art. 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JÁ INSTAURADO

1. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.

2.Considerando que já há Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 26, caput e § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019, instaurado perante a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, deverá o Juiz da execução aguardar a decisão do aludido Incidente, para aplicá-la, a fim de se evitar decisões contraditórias e, especialmente, porque a orientação firmada pela Corte Especial deverá ser observada pelos órgão judiciais a ele vinculados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003676122v3 e do código CRC 4c6ccfe2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 27/2/2023, às 10:30:29

Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:17:16.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023

Apelação Cível Nº 5008236-07.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: LUCIMAR MACHADO NETTO (Representado - art. 10, Lei 10.259/2001) (AUTOR)

ADVOGADO(A): LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)

REPRESENTANTE LEGAL DO APELANTE: LEONARDO NETTO DA SILVA (Representante) (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARCIA MILAN MACIEL (OAB RS056584)

ADVOGADO(A): LISIANE BEATRIZ WOLF PIMENTEL (OAB RS053162)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:17:16.