Apelação Cível Nº 5005809-09.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: MARIA TEREZINHA SGROTT
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (), na qual o Juízo de origem negou procedência ao pedido de benefício por incapacidade.
Em suas razões recursais (), o INSS requer seja permitida a cobrança da devolução dos valores pagos no curso da demanda por força da tutela de urgência concedida, sustentando ser a providência cabível nos próprios autos da ação previdenciária.
A parte autora, por seu turno (), pugna pela reforma da decisão, ao argumento de que se encontra permanentemente incapacitada para o trabalho habitual como faxineira, de modo que faria jus à concessão da aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo.
Com contrarrazões da parte autora (), subiram os autos a esta Corte.
No evento 137, foi comunicado o julgamento de recurso em outro processo movido pela autora contra o INSS, no qual também pleiteava a concessão de benefício por incapacidade.
Intimados acerca da eventual caracterização de "coisa julgada", apenas a autora se manifestou no evento 149, pugnando pelo julgamento do mérito de seu recurso.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91, hodiernamente nominados de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA e APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, respectivamente, segundo redação dada pelas EC 103/19 e MP 1.113/2022.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS, ou de metade desse prazo para aproveitamento da carência anterior, ex vi do art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Insta salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado deles de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Assim, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Em acréscimo, o grau da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho para seu sustento, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral, e que devem ser avaliadas circunstancialmente, em conjunto com a prova técnica, como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto socioeconômico em que inserido o autor da ação.
Exame do caso concreto
1) RECURSO DA AUTORA
Em suas razões recursais, a parte autora defende fazer jus a benefício previdenciário por incapacidade, porquanto não possui condições de desempenhar suas atividades habituais como "faxineira" ou "servente de limpeza".
No evento 137 sobreveio informação de que houve julgamento de demanda veiculada em processo paradigma, também movida pela autora contra o INSS, no qual o benefício por incapacidade restou indeferido ( e ). Em que pese, de fato, o feito paradigma não induza à litispendência/coisa julgada com a presente demanda, tendo em vista que em cada uma das demandas a autora postula benefício com DER diversa, há elementos indicados naquela decisão que constituem fato impeditivo ao direito perseguido nos presentes autos.
Consoante se extrai do voto condutor do julgamento do recurso cível nº 5015696-38.2021.4.04.7200, quando a autora se filiou ao RGPS (já aposentada em regime próprio, ressalte-se), em 2010, já ostentava o quadro de incapacidade laboral sobre o qual funda sua pretensão. Na decisão, da lavra da Juíza Federal Luisa Hickel Gamba, constou:
(...)
Analisando o conjunto probatório, convenço-me do acerto da sentença recorrida, que deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099-95).
O teor da sentença prolatada nos autos nº 5007044-47.2012.404.7200 deixa evidente que a autora reingressou ao RGPS, em 2010, incapacitada de forma permanente desde 2003 (evento 32, OUT3).
O laudo pericial produzido em 2012 no bojo daquela demanda revela que a autora há mais de 10 anos padecia das patologias incapacitantes (evento 32, OUT2):
e) Qual é a data de início da(s) doença(s) que acomete(m) o(a) autor(a)? Resposta: Pelos dados do prontuário médico anexo aos autos e pela história natural da doença posso afirmar que as doenças da autora, principalmente as ortopédicas que são as que incapacitam para o trabalho, possuem mais de 10 anos de evolução.
[...]
: O processo de reabilitação da Prefeitura Municipal de Florianópolis, que havia sido solicitado por mim, não foi anexo aos autos, no entanto os dados do prontuário médico citam que a autora já foi reabilitada no trabalho para função sem esforço físico em 07/07/2003, portanto defino nesta data (07/07/2003) a incapacidade permanente para faxineira.
Não há nos autos, por outro lado, elemento que infirmem a sentença prolatada no Juizado de origem, que reconheceu a coisa julgada já formada nos autos nº 5007044- 47.2012.404.7200.
O fato de nos autos 0304507-65.2015.8.24.0064, que tramitaram na Justiça Estadual (atualmente no TFR4), existir laudo que não reconhece a incapacidade da autora em 2018 ou em 2013 não afasta a coisa julgada formada no processo de 2012. Até porque referido processo ainda tramita atualmente perante o TRF4. Somado a isso, conforme sabido, a ciência médica não é exata, de forma que é possível a obtenção de conclusões médicas contrárias.
Além disso, o processo ora em julgamento apresenta outras peculiaridades que impedem a concessão do benefício.
É que a inicial busca o restabelecimento de benefício cessado em 30-12-2020. Consta no CNIS que tal benefício foi recebido de 03-09-2020 a 30-12-2020.
Considerando a data em que foi concedido e a perícia médica existente apenas em 12-2020, fica evidente que a concessão ocorreu, inicialmente, sem perícia administrativa, como Antecipação de Auxílio Doença, a qual, posteriormente, foi revisada pelo INSS e convertida em auxílio por incapacidade permanente, conforme prova documento acostado à inicial (evento 1, OUT6).
Na ocasião, a coisa jugada a respeito da preexistência da incapacidade não foi considerada, revelando ser indevida a concessão administrativa.
Somado a isso, na inicial deste processo, a autora declarou ser faxineira, ainda que já contasse com 71 anos de idade.
Na perícia administrativa de 09-04-2021, por sua vez, afirmou que havia parado de trabalhar como faxineira há 1 ano. Na perícia administrativa realizada em 03-12-2020, o perito ficou em dúvida se a autora era do lar. As perícias administrativas anteriores revelam igualmente a mesma dúvida, inclusive constando na perícia administrativa de 2013 que a autora se aposentadou por idade no município de Florianópolis e sendo identificada como do lar na perícia realizada em 03-04-2012 (evento 32, OUT6).
Por outro lado, a própria autora, contrariando a qualificação constante na inicial, afirmou ao perito judicial (evento 26, LAUDOPERIC1) que exerceu sua última atividade até apenas 2016.
Ocorre que em laudo complementar o perito deixou claro que não havia incapacidade para as atividades do lar (evento 41, LAUDOPERIC1).
Independentemente do reconhecimento da coisa julgada, tal fundamento, por si só, já determinaria a improcedência do pedido de restabelecimento almejado.
Dessa forma, não se vislumbram motivos para a reforma da sentença recorrida.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa atualizado, com exigibilidade suspensa caso beneficiária da assistência judiciária gratuita. Ressalvo que a condenação em honorários não pode ser inferior ao salário mínimo vigente, salvo se o conteúdo econômico da causa o for, hipótese em que os honorários devem corresponder ao valor da demanda.
Encaminhe-se cópia deste voto para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para que sejam juntados aos autos 5005809-09.2020.4.04.9999.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Verifico que as conclusões do feito paradigma não são incompatíveis com o laudo pericial produzido no presente feito (). A perita nomeada opinou pela inexistência de incapacidade, apesar de reconhecer a existência de quadro ortopédico degenerativo, classificado como condição inerente à idade da segurada.
No feito paradigma, outrossim, reconheceu-se que tal quadro gerava incapacidade, e desde 2003, ocasião em que a autora contava com a proteção previdenciária de regime próprio dos servidores públicos do município de Florianópolis (no qual fora aposentada em 2008).
Da consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (), extrai-se que a autora efetuou recolhimentos como contribuinte individual, nos períodos de 01/07/2010 a 30/04/2011 e 01/04/2013 a 31/08/2013; entretanto, observa-se que já reingressou no RGPS portadora do quadro mórbido que alega a incapacitar para o labor.
Em tais condições, inexiste direito ao benefício por incapacidade postulado, uma vez que a autora retornou ao RGPS quando já era portadora da doença invocada como causa de pedir do benefício desde 2003, situação que constitui óbice ao deferimento da prestação previdenciária postulada, nos termos do §1º do artigo 59 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pela autora.
2) RECURSO DO INSS
No tocante ao mérito da tese defendida pela Autarquia no presente recurso, é de notar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Petição 12482/DF (acórdão publicado em 24/05/2022), reafirmou a orientação fixada na resolução do Tema 692, nestes termos:
"A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago."
Todavia, tal decisão não tem o automático condão de viabilizar que a quantia recebida pela parte autora seja reavida nos próprios autos da sua demanda.
Deveras, "A mera revogação da tutela provisória não equivale ao reconhecimento da obrigação de devolução das parcelas recebidas, razão pela qual o pedido de cumprimento de sentença feito nesses termos excede os limites da coisa julgada e, por isso, não é possível." (TRF4, AG 5022337-79.2019.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 27/09/2019)
Nesta linha são os seguintes julgados desta Casa:
PREVIDENCIÁRIO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a cobrança dos valores pagos por força de medida antecipatória nos próprios autos da ação de concessão do benefício ou o desconto dos valores devidos em cumprimento de sentença, mormente quando o título judicial transitou em julgado sem nada dizer acerca da necessidade de devolução. 2. Deve a Autarquia Previdenciária hipótese buscar a restituição em ação própria, com as garantias inerentes ao contraditório e ampla defesa, a restituição dos valores que entende devidos. (TRF4, AG 5028104-30.2021.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora para Acórdão GISELE LEMKE, juntado aos autos em 15/02/2022)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte não admite a cobrança dos valores pagos por força de medida antecipatória nos próprios autos da ação de concessão do benefício ou o desconto dos valores devidos em cumprimento de sentença, mormente quando o título judicial transitou em julgado sem nada estabelecer acerca da necessidade de devolução. 2. Deve o INSS buscar em ação própria, com as garantias inerentes ao contraditório e à ampla defesa, a restituição dos valores que entende devidos. (TRF4, AC 5014930-61.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 25/03/2022)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. Em que pese a parte autora ter recebido valores em razão de tutela antecipada, posteriormente revogada, o título executivo não previu o respectivo ressarcimento ao INSS, razão pela qual não é possível que a autarquia dê início ao cumprimento de sentença. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5015817-35.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 22/06/2022)
Ainda que a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obrigue o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos (em razão do caráter provisório da decisão e da presumida ciência do beneficiado acerca dos riscos da antecipação de tutela postulada), tal ressarcimento deve ser demandado em procedimento próprio, a ser promovido pelo INSS, hipótese em que poderá efetuar o desconto em folha no percentual de até 30% de eventual benefício previdenciário em manutenção, até a satisfação integral do crédito.
Registro, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 799, o qual versava sobre a "Possibilidade da devolução de valores recebidos em virtude de tutela antecipada posteriormente revogada" (ARE 722.421, com trânsito em julgado em 20/03/2015), decidiu que a matéria não possui repercussão geral, tratando-se de questão infraconstitucional.
Em resumo, eventual discussão sobre a possibilidade da cobrança dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela de urgência revogada deve ser travada em ação própria, proposta como forma de possível obtenção das parcelas (inclusive discussão sobre a sua viabilidade).
O recurso do INSS merece parcial provimento, portanto, unicamente para assentar a possibilidade de cobrança dos valores pagos por força da tutela provisória deferida nos presentes autos, vedada a cobrança do débito, contudo, nos próprios autos da presente demanda.
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
No tocante ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC, diante da rejeição do recurso apresentado pela autora.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50% sobre o valor fixado na sentença recorrida.
A exigibilidade da verba fica suspensa, entretanto, uma vez que a autora litiga ao abrigo da gratuidade de justiça.
Outrossim, deixo de condenar o INSS ao pagamento de honorários em razão da rejeição parcial de seu recurso, uma vez que a sucumbência da Autarquia Previdenciária é mínima.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, e dar parcial provimento à apelação do INSS, unicamente para assentar a possibilidade de cobrança da devolução dos valores pagos em razão da tutela de urgência revogada, mas indeferir a cobrança dos valores nos próprios autos da ação previdenciária.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003609163v7 e do código CRC 421bfda3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005809-09.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: MARIA TEREZINHA SGROTT
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. incapacidade pré-existente ao retorno do segurado ao rgps. impossibilidade de concessão. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. TEMA 692 DO STJ. NECESSIDADE DA PROPOSITURA DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. A pré-existência de incapacidade em relação ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), impede a concessão de benefício, nos termos do artigo 59, §1º, da Lei nº 8.213/91.
3. Conforme reafirmado pelo STJ no Tema 692, "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".
4. A discussão sobre a possibilidade da cobrança dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela de urgência revogada, entretanto, deve ser travada em procedimento próprio, proposto como forma de possível obtenção das parcelas (inclusive discussão sobre a sua viabilidade
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, e dar parcial provimento à apelação do INSS, unicamente para assentar a possibilidade de cobrança da devolução dos valores pagos em razão da tutela de urgência revogada, mas indeferir a cobrança dos valores nos próprios autos da ação previdenciária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003609164v3 e do código CRC aa7ff37c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/11/2022 A 10/11/2022
Apelação Cível Nº 5005809-09.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: MARIA TEREZINHA SGROTT
ADVOGADO: DANIEL DOMICIANO DE BEM (OAB SC021689)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/11/2022, às 00:00, a 10/11/2022, às 16:00, na sequência 210, disponibilizada no DE de 20/10/2022.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2023 04:01:11.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5005809-09.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: MARIA TEREZINHA SGROTT
ADVOGADO(A): DANIEL DOMICIANO DE BEM (OAB SC021689)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, UNICAMENTE PARA ASSENTAR A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA, MAS INDEFERIR A COBRANÇA DOS VALORES NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2023 04:01:11.