Apelação Cível Nº 5013192-04.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: SIMONE MADRUGA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): BIBIANA CASANOVA SILVA (OAB RS096584)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
SIMONE MADRUGA DOS SANTOS ajuizou ação ordinária em 22/07/2020, objetivando a concessão do benefício por incapacidade desde o requerimento administrativo formulado em 19/11/2018 (NB 625.684.515-7). Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica e psiquiátrica.
A sentença () julgou procedente o pedido e concedeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a data do requerimento administrativo, formulado 19/11/2018.
Os embargos de declaração () opostos pela parte autora foram acolhidos () para estabelecer a data do cancelamento do benefício em 180 (cento e oitenta) dias a contar de 19/11/2018 (data do requerimento administrativo).
O INSS recorre () e pede a reforma da sentença para que seja fixada a data de cessação do benefício.
A parte autora também recorre () e pede a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. Alega que a recuperação da capacidade laborativa dependeria de procedimento cirúrgico, o qual não estaria obrigada a se submeter.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
2. Preliminares
O INSS pede a fixação de data de cessação do benefício.
O recurso foi interposto anteriormente à sentença proferida em sede de embargos de declaração que fixou a data de cessação do benefício e contém o seguinte dispositivo:
[...] conhecem-se os aclaratórios e no mérito acolhe-se o recurso para complementar a sentença, estabelecendo como DCB 180 dias a contar de 19/11/18 (data do requerimento administrativo).
Logo, a análise do recurso do INSS está prejudicada.
3. Mérito
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
A apelante tem atualmente 43 anos (à época da perícia judicial possuía 40 anos), exerce a atividade de auxiliar de cozinha e está acometida de S43.1 - Luxação da articulação acromioclavicular.
Realizada perícia médica judicial (, p. 59), o perito afirmou que a apelante está temporariamente incapacitada para o execício de sua atividade habitual em razão de dor e limitação funcional. Fixou a data do início da incapacidade em 14/10/2016 e a data provável da recuperação da capacidade em cento e oitenta dias. Por fim, disse que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de procedimento cirúrgico e há possibilidade de melhora.
Conforme laudo elaborado pelo perito judicial, a parte autora possui doença incapacitante para o exercício de sua atividade laborativa habitual.
Porém, não é o caso de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que não foi constatada a incapacidade total e permanente.
Inexistem atestados médicos particulares anexados com a petição inicial indicando a existência de incapacidade laborativa. Há apenas exames médicos, os quais este juízo não possui competência técnica para analisá-los.
Observo, ainda, que o perito judicial afirmou que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de procedimento cirúrgico.
Aplica-se a tese firmada no Tema 272 da TNU, que dispõe:
A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
A ementa do julgado da TNU que deu origem ao Tema 272 dispõe que:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 272. PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO AUTOMÁTICA DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ) COM FUNDAMENTO NA MERA CIRCUNSTÂNCIA DA RECUPERAÇÃO DEPENDER DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DE SE AVALIAR A POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E A EXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA E CRÍVEL DA RECUSA AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A leitura do artigo 101 da Lei n.º 8.213/1991 não deixa dúvida de que o segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) não é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico.
2. Todavia, isso não significa a concessão automática da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), até porque outra exigência para a concessão desde benefício é que o segurado seja considerado insusceptível de reabilitação profissional, nos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/1991.
3. Constatando a perícia médica judicial uma incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral, aliada à impossibilidade de reabilitação profissional, a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) deve ser cogitada quando o segurado manifesta, de forma inequívoca e crível, a sua recusa ao procedimento cirúrgico.
4. Tese fixada em Representativo de Controvérsia – Tema 272: “A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional e a manifestação inequívoca do segurado a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico”.
5. Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido.
(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ)
Conforme decisão da TNU, a concessão da aposentadoria por invalidez não é automática e pressupõe a impossibilidade de reabilitação profissional.
No caso, não há que se falar em reabilitação profissional, uma vez que a incapacidade é temporária e subsiste a possibilidade de retorno ao exercício da atividade habitual após a realização de cirurgia e período de convalescença.
Da análise das condições pessoais, observo que a apelante é jovem, exerce habitualmente a função de auxiliar de cozinha e há a possibilidade de retorno à atividade laborativa habitual após o período de recuperação da cirurgia.
É irrelevante o fato de a parte autora ter manifestado sua intenção na não realização do procedimento cirúrgico pois, conforme decisão da TNU, a concessão da aposentadoria por invalidez não é automática e pressupõe a impossibilidade de reabilitação profissional.
O art. 62 da Lei nº 8.213/91 dispõe que o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Ocorre que, no caso, há possibilidade de recuperação para a atividade habitual.
Nesse sentido, já decidiu este TRF4:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TEMA 272 DA TNU. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam. 2. A análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício. 3. Pela inteligência do Tema 272 da TNU, a circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico. 4. Não resulta indenização por danos morais o indeferimento administrativo à concessão de benefício previdenciário ou a suspensão de sua manutenção mensal, quando não comprovado abalo aos direitos da personalidade, à honra, à intimidade, ao nome ou à imagem do segurado. (TRF4, AC 5000810-11.2020.4.04.7219, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 20/10/2022)
Quanto aos documentos médicos anexados após a sentença ou recurso, não podem ser conhecidos, pois não foram apresentados durante a fase probatória nem expostos à análise e eventual impugnação da parte contrária, tampouco estiveram ao alcance do juiz sentenciante, razão pela qual não podem agora modificar a sentença.
Nesse sentido, leia-se o que já decidiu este TRF4:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE DOCUMENTOS JUNTOS APÓS A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO. ART. 494 DO CPC. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. CUSTAS. HONORÁRIOS. [...]. 2. Analisar nova prova, nova situação de fato e documentos novos após a prolação da sentença de mérito encontra óbice ao disposto no art. 494 do CPC, até mesmo porque implicaria reabertura da instrução processual a fim de garantir à Autarquia o contraditório e a ampla defesa. [...] (TRF4, AC 5034476-54.2015.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 02/03/2018)
De qualquer forma, observo que o atestado anexado com o recurso, embora afirme que a apelante estaria incapacitada, sugere a concessão de 'auxílio-doença'. Não há indicação de incapacidade por tempo indeterminado ou permanente.
Logo, se indevida a concessão do benefício pretendido.
Ônus da sucumbência
Quanto ao INSS, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC). Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Quanto à parte autora, é indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Honorários periciais
Honorários periciais a cargo da parte vencida. Caso a referida despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, seu pagamento deverá ser realizado mediante reembolso, nos termos do art. 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (art. 5º).
Sucumbente, a parte autora responde pelas custas e despesas processuais.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor, no prazo assinalado no §3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar eventual alteração da situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Mantida a sentença de procedência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar prejudicada a apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003710938v9 e do código CRC 4f2c9258.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 27/2/2023, às 10:22:1
Conferência de autenticidade emitida em 06/03/2023 04:34:11.
Apelação Cível Nº 5013192-04.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: SIMONE MADRUGA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): BIBIANA CASANOVA SILVA (OAB RS096584)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE. CIRURGIA. condições pessoais. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE INDEVIDA.
1. Conforme laudo elaborado pelo perito judicial, a apelante possui doença incapacitante para o exercício de sua atividade laborativa habitual. Porém, não é o caso de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que não foi constatada a incapacidade total e permanente.
2. O perito judicial afirmou que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de procedimento cirúrgico.
3. Conforme decisão da TNU no Tema 272, a concessão da aposentadoria por invalidez não é automática e pressupõe a impossibilidade de reabilitação profissional.
4. No caso, não há que se falar em reabilitação profissional, uma vez que a incapacidade é temporária e subsiste a possibilidade de retorno ao exercício da atividade habitual após a realização de cirurgia e período de convalescença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar prejudicada a apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003710939v4 e do código CRC 52f98c3c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 26/2/2023, às 21:46:52
Conferência de autenticidade emitida em 06/03/2023 04:34:11.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5013192-04.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: SIMONE MADRUGA DOS SANTOS
ADVOGADO(A): BIBIANA CASANOVA SILVA (OAB RS096584)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 06/03/2023 04:34:11.