Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5009374-39.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
RELATÓRIO
A parte autora pugna pelo restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez.
O juiz de origem julgou improcedente o pedido,
A parte autora recorreu, requerendo a nulidade da sentença, visando a a realização de outra perícia judicial por especialista, eis que houve divergência entre as proas produzidas e o laudo que foi incompleto, não respondendo aos quesitos.
Esta Corte, na Sessão de 04/10/2017, anulou a sentença e determinou a realização de outra perícia judicial por ortopedista (evento 3, PROCJUDIC3, p 30):
Diante do conjunto probatório, entendo, tal como o MPF em seu parecer, que é de ser anulada a sentença, pois baseada em laudo judicial incompleto. Com efeito, o laudo judicial, realizado em 13-05-13, não respondeu a nenhum dos quesitos feitos pelas partes às fls. 25 e 28/29, havendo séria dúvida quanto à incapacidade laborativa da parte autora, pois ela gozou de auxílio-doença de 25-02-11 a 15-05-11, havendo atestado médico de 05-08-11 referindo que ela não consegue caminhar, e o perito oficial refere que Não há, no momento do exame pericial, incapacidade para o trabalho, não esclarecendo se haveria ou não incapacidade laborativa entre a cessação do benefício e a data da perícia judicial.
Dessa forma, entendo que deva ser dado provimento ao recurso, a fim de ser anulada a sentença, em razão de cerceamento de defesa, para que seja reaberta a instrução com a realização de outra perícia judicial por ortopedista.
Na sequência, no juízo de origem, foi realizada a perícia como determinado (evento 11, OUT2, p 62).
Em 18/08/2024 exarada nova sentença, cujo dispositivo reproduzo a seguir (evento 55, SENT1, p3:):
Ante o exposto, com base no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por H. F. M. contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, extinguindo-se o feito com resolução de mérito.
Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais, incluindo os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da parte adversa, os quais fixo em 15%, observando-se os vetores do art. 85, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil. A exigibilidade dessas verbas, contudo, resta suspensa em razão da gratuidade judiciária concedida à autora ().
Preliminarmente, a parte autora alega cerceamento de defesa, alegando que o perito não respondeu aos quesitos da segura, o que, enfatiza, foi o motivo da anulação da primeira sentença nestes atos. Pugna que a sentença seja anulada com a remessa dos autos à origem para reabertura da instrução processual, deferindo-se: a intimação do expert para que responda de forma conclusiva os quesitos complementares; a realização de nova perícia técnica de saúde, com fisioterapeuta ou médico ortopedista/traumatologista diverso do anteriormente nomeado e; a produção da prova biopsicossocial.
No mérito, sustenta, em apertada síntese, que a apelante preenche todos os requisitos para que o pedido inicial seja julgado integralmente procedente. Requer o restabelecimento do benefício NB 545.031.187-3 desde a data da cessação, e, alternativamente, a conversão do benefício de auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente, a partir da data da efetiva constatação da total e permanente incapacidade.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar - Cerceamento de defesa.
Aponta a parte autora a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que a perita analisou a incapacidade laboral, quando na realidade, deveria avaliar a existência de deficiência de longo prazo.
Destarte, tenho por oportuno postergar a apreciação de tal pedido para o momento em que será analisada a hipótese de incapacidade laboral, nos termos da postulação autoral.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença, previsto no art. 59 da lei 8.213/91, ou de aposentadoria por invalidez, regulada pelo artigo 42 da lei 8.213/91, hodiernamente nominados de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente, respectivamente, segundo redação dada pelas ec 103/19 e MP 1.113/2022.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade:
a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS);
b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS, ou de metade desse prazo para aproveitamento da carência anterior, ex vi do art. 27-A da LBPS;
c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e
d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Insta salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado deles de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Assim, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Em acréscimo, o grau da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho para seu sustento, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral, e que devem ser avaliadas circunstancialmente, em conjunto com a prova técnica, como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto socioeconômico em que inserido o autor da ação.
Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.
A parte autora, H. F. M., 77 anos, faxineira, ingressou com a demanda em 12/08/2013 requerendo o restabelecimento de benefício de auxilio-doença [que titulou no período de 25-02-11 a 15-05-11] ou concessão de aposentadoria por invalidez.
Verifico, através do Plenus acostado e, CNIS, que a autora titulou auxilio doença NB 610381373 que foi transformado em outra espécie em 17/04/2016; quando então inicio a titular aposentadoria por invalidez NB 614.048.789-0, cessado em 20/11/2019 pel SISOBI(evento 3, PROCJUDIC3, p 31):
A controvérsia cinge-se à comprovação da capacidade laborativa da parte autora.
Com efeito, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos ():
--------------------------------------------------------------------------------
Nessa esteira, ressalta-se que a perícia médica foi realizada por profissional imparcial ao deslinde do feito. Ademais, o expert cumpriu com seu encargo respondendo todos os quesitos.
O médico perito apresentou sua conclusão no segundo laudo pericial nestes termos:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Paciente com patologia ortopédica crônica, com sinais de estabilidade. Não comprova, por meio de exame físico e exames de imagem, lesão que implique incapacidade laborativa para a sua atividade de rotina.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Diante da conclusão pericial, percebe-se que o requerente não preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença ou à concessão/conversão em aposentadoria por invalidez, porquanto ambos pressupõem a incapacidade laboral para a percepção das respectivas verbas. Neste sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. NÃO ATENDIDOS. CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL. FINALIDADE. MÉDICO ESPECIALISTA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Hipótese em que o conjunto probatório formado pelos documentos acostados pelas partes e pela perícia judicial não apontam a existência de incapacidade ou redução da capacidade laboral a ensejar a concessão do benefício de auxílio-doença ou do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. 4. A finalidade da perícia médica judicial não é a de diagnosticar ou tratar as patologias apresentadas pela parte, mas apenas verificar a aptidão ao trabalho, cabendo ao profissional nomeado pelo juízo, qualquer que seja sua especialidade, a decisão sobre suas habilidades para conhecimento do caso concreto. 5. A nomeação de perito judicial com especialidade na área da doença a ser examinada não se revela obrigatória, mas preferencial, justificando-se, assim, apenas em situações excepcionais a necessidade de realização de exame pericial especializado, em face da complexidade da doença, o que deverá ser aferido caso a caso. (TRF4, AC 5030078-49.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 19/10/2020)
(...) Ressalto, outrossim, que o perito concluiu pela capacidade laborativa da autora levando em consideração a profissão habitual exercida por ele, assim como todo o histórico. Consequentemente, observando-se que o perito detém experiência em avaliar casos congêneres, não se pode dizer que desconsiderou as próprias atividades exercidas, incluindo-se os esforços físicos da demandante.
Portanto, entendo que não há razões para afastar as conclusões do perito judicial, imparcial ao deslinde da controvérsia, que corrobora a conclusão administrativa da autarquia, a qual, inclusive, conta com presunção de legitimidade.
À luz desses fundamentos, a improcedência dos pedidos do requerente é medida que se impõe, mantendo-se, por isso, o indeferimento da tutela provisória requerida, mormente em face da ausência de probabilidade do direito do requerente.
--------------------------------------------------------------------
A autora se insurge alegando que a incapacidade para realizar suas atividades, restou comprovada.
Sem embargo, não há como mitigar que o arcabouço probatório é franciscano, sem laudos e/ou exames atualizados que infirmem as conclusões exaradas nas duas perícias realizadas nestes autos.
Nessa quadra, mantenho a sentença de improcedência, sendo indevido o benefício postulado.
Honorários advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp n.º 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da concessão da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
Conclusão
Afasto a preliminar aventada. Nego provimento à apelação da parte autora. Sentença de improcedência mantida. Majoração dos honorários advocatícios em 20% sobre o percentual anteriormente fixado.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004792924v12 e do código CRC b75d768e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 27/11/2024, às 18:47:32
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:22.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5009374-39.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA APTA A AFASTAR A CONCLUSÃO DA PERÍCIA JUDICIAL. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA NA DATA DA CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Embora não se possa exigir aprofundado arcabouço probatório em demandas previdenciárias, em virtude da hipossuficiência da maioria dos segurados da previdência, isso não afasta o dever de a parte autora efetuar comprovação, ainda que diminuta, do fato constitutivo de seu direito.
3. Ainda que o julgador não esteja adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015), a parte autora não se aparta da obrigação de apresentar elementos aptos a corroborar suas alegações, o que não foi cumprido na presente demanda.
4. Sentença de improcedência mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004792925v2 e do código CRC d69756e2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 27/11/2024, às 18:47:31
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:22.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/11/2024 A 27/11/2024
Apelação Cível Nº 5009374-39.2024.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/11/2024, às 00:00, a 27/11/2024, às 16:00, na sequência 1741, disponibilizada no DE de 07/11/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/12/2024 21:53:22.
Identificações de pessoas físicas foram ocultadas