PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO DO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013957-72.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: OLANDELIR MENIN CICHELERO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Olandelir Menin Cichelero interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu à concessão do benefício de auxílio-doença à parte autora desde 07/11/2020, descontados eventuais valores recebidos na esfera administrativa. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, conforme decisão dos Temas 810 do STF e 905 do STJ. Deverão também ser acrescidos de juros de mora, com incidência uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral. Sucumbente, condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, na forma do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil e Súmula 111 do STJ. O INSS é isento do pagamento das custas processuais (evento 79, SENT1).

Sustentou, inicialmente, que o extrato processual demonstra o fato de estar acometido, há mais de uma década, por patologias ortopédicas múltiplas. Aduziu que, pela multiplicidade das patologias ortopédicas, ao lado das concessões pretéritas pelo mesmo problema na coluna em 2011 e 2019, está demonstrada a existência da incapacidade, de maneira total e permanente, desde a DER (16.07.2019) Afirmou que foi o próprio INSS que reconheceu a incapacidade pelo problema na coluna vertebral ainda em 2011 e, posteriormente, em 2019. Informou que, além de não haver nos autos nenhuma prova de cura, o laudo primitivo atestou a o caráter degenerativo da patologia, enquanto que o laudo complementar, confirmou ser possível ter sido acometido por períodos de incapacidade desde o início da doença. Alegou que é induvidoso que a incapacidade pelo problema na coluna vertebral, caso não integre a interpretação sobre um caráter permanente, se apresentar como cíclica, incapacitando o segurado desde o ano de 2011, com largo período de gozo de benefício por incapacidade. Defendeu que, com 54 anos e a escolaridade restrita a 3ª série do ensino fundamental, o sentimento de incapacidade ao lado das concessões administrativas anteriores, mais as limitações dos problemas existentes durante o trabalho na roça, confirmam a presença de uma incapacidade cíclica e ligada à multiplicidade de patologias, razão pela qual há a necessidade de afastamento via concessão da aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente), inclusive para preservar a sua dignidade e o poupar do árduo caminho de demandas reiteradas ao INSS (evento 83, PET1).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 54 anos, agricultor, ensino fundamental até 3ª série, referiu que não pode trabalhar em virtude de apresentar dores em região da coluna lombar, joelho direito e ombro direito. Disse que buscou atendimento médico por diversas vezes e foi encaminhado ao especialista, onde realizou ressonância magnética do joelho direito (de 28/09/2020), evidenciando moderada artrose tricompartimental, irregularidades e áreas de descontinuidade das revestimento, formações osteofitárias marginais e centrais. Rotura posterior do menisco medial com extrusão meniscal. Não aguarda cirurgia no momento. Ultrassonografia do ombro direito de 28/03/2019 evidenciando rotura parcial do supra epinal de 50%; ressonância magnética de coluna lombossacra com abaulamento discal entre L5-S1 com redução do neuroforame. Realiza tratamento medicamentoso.

Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, datado de 07/11/2020 (evento 42, LAUDO1), que o perito registrou que há incapacidade laboral total e temporária, de natureza degenerativa, devendo o periciado ser reavaliado após 180 dias para que seja realizado tratamento clínico com vistas a possível estabilização das doenças de base para, posteriormente, ser reavaliado.

Referiu o médico que a data inicial da doença é 01/01/2019 e a data inicial da incapacidade foi 07/11/2020, ou seja, constatada nessa perícia.

Com base na anamnese, no exame físico e nos documentos juntados aos autos, concluiu o perito que o periciado apresenta incapacidade laboral total e temporária.

Desse modo, há que se analisar referida conclusão em conjunto com os demais elementos encartados ao caderno probatório, os quais evidenciam a vulnerabilidade social do demandante: pessoa de idade avançada (54 anos), de baixo grau de instrução (3ª série), agricultor, cuja falta de capacitação e experiência profissional inviabilizam sua reabilitação em outro ramo profissional que não exija esforço físico.

Percebe-se, portanto, que há impedimento definitivo para o exercício de sua atividade habitual, tendo em vista que o trabalho como agricultor é uma atividade que demanda esforço físico, desaconselhado em face das patologias existentes, a escolaridade e a qualificação profissional a fim de aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Por fim, deve ser levada em consideração a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens que estão em perfeito estado de saúde. É pouco crível, portanto, que possa ser reabilitado para atividade diversa que lhe garanta a subsistência.

Assim sendo, deve ser reformada a sentença para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá. 4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TRF4 5019594-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)

Dessa forma, deve-se dar provimento à apelação, reformando-se a sentença, pois, presente a incapacidade, é possível a concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Procedente a apelação do autor.

Correção monetária e juros

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)

Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

De ofício, determina-se a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021.

Honorários advocatícios

Em que pese a modificação da sentença, remanesce a sucumbência majoritária do INSS, razão pela qual impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em desfavor do réu.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Conclusão

Dá-se parcial provimento ao recurso do autor, para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e, de ofício, determina-se a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do autor, para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003193043v20 e do código CRC 14c8a6c7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013957-72.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: OLANDELIR MENIN CICHELERO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA SELIC.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.

2. Deve ser concedida a concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

3. A partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

4. Uma vez remanescente a sucumbência mínima do autor, se impõe a manutenção da condenação ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em desfavor do réu.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003193044v12 e do código CRC aa473b46.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 25/5/2022, às 20:46:22

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/05/2022 A 24/05/2022

Apelação Cível Nº 5013957-72.2021.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: OLANDELIR MENIN CICHELERO

ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2022 04:01:28.