Apelação Cível Nº 5008777-41.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA FRANCISCA JUNQUEIRA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Maria Francisca Junqueira da Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com julgamento de mérito, forte no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao advogado da autarquia previdenciária, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade está suspensa em face da concessão da gratuidade de justiça ().
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício, posto que foi portadora de neoplasia no cólon, doença com CID C 18.9 e passou por procedimentos cirúrgicos além de várias sessões de quimioterapia. Afirmou que esteve amparada por benefício previdenciário entre 30/11/2016 a 01/02/2018 e 14/03/2018 a 14/05/2018. Aduziu que, desde a alta concedida pela autarquia, não mais conseguiu desempenhar sua atividade laborativa de agricultora, registrando que continua realizando exames periódicos, retornos frequentes ao hospital. Observou que, tendo em vista a gravidade da doença que lhe acometeu, inviável que retornasse as atividades rurícolas, que demandam esforço físico. Salientou que apresenta grandes limitações físicas para o desempenho de sua atividade profissional. Defendeu que as condições sociais a que está inserida fazem com que faça jus ao recebimento do benefício por incapacidade ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação sob exame, deve-se ressaltar que a autora, 55 anos, agricultora, ensino fundamental incompleto, relatou ser portadora de neoplasia maligna de cólon, com diagnóstico inicial em 30 de novembro de 2016, tendo realizado tratamento oncológico com cirurgia e quimioterapia no Hospital Bruno Born de Lajeado, onde ainda faz acompanhamento.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, feito por oncologista, datado de 18/10/2021 (), que a autora tem quadro de neoplasia maligna do cólon (C18), com data provável de início em 30/11/2016.
Concluiu o médico que, não existe incapacidade atual, justificando que já houve recuperação de tratamento oncológico, não havendo sequela.
No , porém, em resposta ao quesito III, a (apresenta a autora doença que a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta sua subsistência), o expert disse que sim. Assim, possui a autora incapacidade total (cotejo dos quesitos e respostas - ) .
Na resposta ao quesito 6 (a incapacidade apresentada permite que a autora continue a desenvolver sua atividade laboral, mesmo que com um esforço físico maior), o perito disse que não. Dessa forma, é possível concluir que possui a autora limitação para a realização de suas atividades laborais.
Em resposta ao quesito 7 (a incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária) afirmou que é permanente.
Com base na anamnese, no exame físico e nos documentos juntados aos autos, concluiu o perito que a periciada apresenta incapacidade laboral total e permanente.
Desse modo, a despeito de as manifestações periciais ao longo do processo poderem ocasionar alguma dúvida, é certo que as conclusões técnicas devem ser consideradas em conjunto com os demais elementos de prova, os quais evidenciam a vulnerabilidade social da autora: trata-se de pessoa de idade relativamente avançada (55 anos), de baixo grau de instrução (fundamental incompleto), agricultora, cuja falta de capacitação e experiência profissional inviabilizam sua reabilitação profissional para o exercício de outra atividade que não exija esforço físico.
Percebe-se, portanto, que há impedimento definitivo para o exercício de sua atividade habitual, tendo em vista que o trabalho como agricultora em regime familiar é uma atividade que demanda esforço físico, desaconselhado em face da patologia existente.
Ainda que se pudesse objetivamente afirmar a capacidade para o trabalho, é certo que à portadora de doença grave com remissão momentânea não se deve afastar o amparo previdenciário desde logo.
Por fim, deve ser levada em consideração a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens que estão em perfeito estado de saúde. É muito difícil acreditar, portanto, que possa ser readequada sua função profissional, como já afirmei acima, para atividade diversa que lhe garanta a subsistência.
Assim sendo, deve ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido também já me manifestei em situação análoga, de que é exemplo a seguinte decisão:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá. 4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TRF4 5019594-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)
Dessa forma, deve-se dar provimento à apelação, reformando-se a sentença, pois, presente a incapacidade aferida por todas as suas circunstâncias, é possível o restabelecimento do auxílio-doença desde o momento em que foi cancelado e a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial do evento 28, ocasião em que foi formalizada a conclusão que venho a adotar.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
De ofício, determina-se a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021.
Honorários advocatícios
Incumbe ao réu o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da autora e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003353226v24 e do código CRC 67fcd970.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/8/2022, às 11:3:6
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Apelação Cível Nº 5008777-41.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA FRANCISCA JUNQUEIRA DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Deve ser concedido o auxílio-doença com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia médica oficial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
3. A partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003353227v8 e do código CRC fb4bd07e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022
Apelação Cível Nº 5008777-41.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARIA FRANCISCA JUNQUEIRA DA SILVA
ADVOGADO: JULIA SCHNEIDER FERNANDES (OAB RS098315)
ADVOGADO: PAULO ARGEU SARAIVA FERNANDES (OAB RS028408)
ADVOGADO: DÉBORA SCHNEIDER FERNANDES (OAB RS073789)
ADVOGADO: JOSE GABRIEL SCHNEIDER FERNANDES (OAB RS086833)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/08/2022, às 00:00, a 16/08/2022, às 16:00, na sequência 1, disponibilizada no DE de 28/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA SELIC A TÍTULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS, A PARTIR DE 9 DE DEZEMBRO DE 2021.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:33:58.