Apelação Cível Nº 5005694-17.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI RENATO MEINCKE
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, a partir de 10/12/2016, bem como ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas até a implantação do benefício, devendo haver o abatimento de valores já alcançados pelo INSS sob a mesma rubrica. Correção monetária pelo INPC e juros de mora pela remuneração básica da caderneta de poupança. Os honorários advocatícios serão definidos em liquidação de sentença. Isento o INSS de custas processuais ( , fls. 46/50 e , fls. 2/3).
Sustentou, inicialmente, como prejudicial de mérito, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213. Defendeu a impossibilidade da concessão da aposentadoria por invalidez, posto que a incapacidade do autor foi reconhecida apenas para algumas das atividades laborais de agricultor. Aduziu que a incapacidade parcial é incompatível com aposentadoria por invalidez. Alegou que a atividade rural em regime de economia familiar não ocorre apenas com tarefas pesadas fisicamente, existindo outras que podem ser praticadas pelo autor. Requereu prequestionamento (, fls. 8/14).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Prescrição quinquenal
O pagamento dos valores em atraso retroage ao dia 10/12/2016. A presente ação foi ajuizada em 20/11/2017, ou seja, não há parcelas prescritas.
Caso concreto
Discute-se acerca da impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 59 anos, agricultor, ensino fundamental até 4ª série, queixou-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente 10 anos, sem história de trauma. Disse que a dor é intensidade variada, não é diária, irradiando-se para o membro inferior direito, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no membro referido. Fator de agravo é permanecer em ortostase ou realizar flexão do tronco e fator de alívio é o uso de medicação. Fez acompanhamento médico, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Nega outras doenças.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, feito por ortopedista, datado de 07/08/2018 (, fls. 27/30), que o perito registrou que o autor tem quadro de espondilolistese lombar (M43.1), de origem degenerativa, estando incapaz para a realização de suas atividades laborais, permanentemente.
Referiu o médico que poderá o autor ser readaptado para atividade em que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco.
Destacou o ortopedista que o quadro é definitivo e irreversível, sendo passível apenas de tratamento paliativo.
Com base na anamnese, no exame físico e nos documentos juntados aos autos, concluiu o expert que o periciado apresenta incapacidade laborativa permanente, irreversível e definitiva.
Desse modo, há que se analisar referida conclusão em conjunto com os demais elementos encartados ao caderno probatório, os quais evidenciam a vulnerabilidade social do demandante: idade (59 anos), pessoa de baixo grau de instrução (ensino fundamental até 4ª série), agricultor (em economia familiar) durante toda a vida, cuja falta de capacitação e experiência profissional inviabilizam sua reabilitação em outro ramo profissional que não exija esforço físico.
Percebe-se, portanto, que há impedimento definitivo para o exercício de sua atividade habitual, tendo em vista que o trabalho como agricultor é uma atividade que demanda esforço físico, desaconselhado em face da patologia ortopédica. Assim, cumpre avaliar as suas condições pessoais (em especial a idade, a escolaridade e a qualificação profissional) a fim de aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Nessa perspectiva, deve-se dar destaque para o fato de que a requerente possui idade avançada (atualmente com 59 anos de idade) e pouca qualificação profissional. Por fim, deve ser levada em consideração a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens que estão em perfeito estado de saúde. É pouco crível, portanto, que possa ser reabilitado para atividade diversa que lhe garanta a subsistência.
Assim sendo, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá. 4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TRF4 5019594-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)
Dessa forma, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, presente a incapacidade, é possível a concessão da aposentadoria por invalidez.
Improcedente a apelação do INSS.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
De ofício, fixa-se os índices de atualização monetária, com a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo INSS da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Conclusão
Nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, fixa-se os índices de atualização monetária, com a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021, majorando os honorários advocatícios.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021, majorando os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003230485v16 e do código CRC 18e070d8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005694-17.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI RENATO MEINCKE
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA SELIC. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.
3. Deve ser concedida a aposentadoria por invalidez diante da prova da incapacidade total e definitiva para a atividade habitual, no contexto das condições pessoais do segurado (idade avançada e pouca qualificação profissional).
4. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
5. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
6. A partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
7. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a incidência da SELIC a título de correção monetária e juros, a partir de 09/12/2021, majorando os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003230486v11 e do código CRC a7927813.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/06/2022 A 14/06/2022
Apelação Cível Nº 5005694-17.2022.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NERCI RENATO MEINCKE
ADVOGADO: RENE GIACOMELLI (OAB RS016236)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/06/2022, às 00:00, a 14/06/2022, às 16:00, na sequência 21, disponibilizada no DE de 27/05/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA SELIC A TÍTULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS, A PARTIR DE 09/12/2021, MAJORANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:01:18.