Apelação Cível Nº 5068607-75.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ANDREIA CARDOSO DE SOUSA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA (OAB RS064510)
ADVOGADO: FERNANDA MUNHOZ LEAL (OAB RS083936)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência do CPC/2015, que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG concedido.
Sustenta a autora, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER, bem como sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
"2. Mérito
2.1 Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Já a aposentadoria por invalidez, conforme dispõe o artigo 42 do mesmo diploma legal, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Assim, a solução da questão posta nos autos passa, necessariamente, pela apreciação da existência de invalidez, total e definitiva, para a atividade laboral em consequência do quadro clínico da parte autora.
De posse do laudo pericial, elaborado por médico especialista em ortopedia (Evento 31), na data de 13/09/2018, verifico que a autora não apresenta moléstia incapacitante para o exercício de atividade laborativa que lhe assegure a subsistência. O Sr. perito esclareceu que a demandante é portadora de "G37.3 - Mielite transversa aguda em doenças desmielinizantes do sistema nervoso central", "G82.0 - Paraplegia flácida" e "M86 - Osteomielite", com data provável de início em 27/10/2008. Entretanto, não havia incapacidade para os seus trabalhos habituais de artesã e vendedora.
Diante da impugnação da autora, este Juízo determinou, antes da complementação do laudo, a juntada dos prontuários hospitalares e a prova das atividades exercidas pela litigante. Após esgotada a prova documental, deu-se vista ao perito judicial, que, no Evento 62, reiterou o seu laudo, em linhas gerais, apenas acrescentando ter havido incapacidade quando da osteomielite no sacro, já sanada.
O laudo administrativo, por sua vez, fixou o início da incapacidade em 04/03/2017 (DII), prevendo a alta programada para 17/11/2017 (Evento 16, LAUDO2), pelo diagnóstico de "M869 Osteomielite não especificada" e referindo as internações da autora em março, abril e maio de 2017.
Já a documentação apresentada pela parte consistiu em atestados e receituários de 2017 (Evento 1), que foram avaliados pela(o) perita(o) judicial.
Por outro lado, nos prontuários hospitalares, nos Eventos 49 e 50, está demonstrada a sucessão de três internações da autora no breve período de três meses, consideradas pelos peritos da autarquia, a saber:
a) internação de 04/03/2017 a 16/03/2017, no Hospital Divina Providência, para tratamento de úlcera sacral por pressão grau IV infectada, sendo mencionada a paraplegia há cinco anos (Evento 50);
b) internação de 25/04/2017 a 27/04/2017, no Hospital Mãe de Deus, para investigação de osteomielite crônica (Evento 49, INF1 a INF7), sendo referida a paraplegia há cinco anos (Evento 49, INF2, p. 5);
c) internação de 02/05/2017 a 24/05/2017, no Hospital Mãe de Deus, para tratamento de lesão sacra por pressão (Evento 49, INF8 a INF42), sendo realizado desbridamento cirúrgico em 05/05/2017 e exame cultural, evidenciando-se osteomielite por Staphylococcus.
Esses documentos corroboram as avaliações dos peritos da autarquia e do vistor judicial, tendo havido incapacidade laborativa temporária ao menos desde 04/03/2017, quando da primeira internação. Sendo que o INSS estimou a alta em 17/11/2017 (três meses após o exame) e o perito do juízo confirmou a recuperação da capacidade laborativa, mas sem precisar uma data.
Ficou demonstrada, igualmente, a condição da autora de paraplégica desde 2012.
Quanto a carência do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, é de doze contribuições mensais (art. 25 da LBPS), mas dispensada "nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social" (art. 26).
A referida lista está contida no artigo 1° da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23/08/2001, que prevê, no inciso VI, a "paralisia irreversível e incapacitante".
Sobre o histórico contributivo da litigante, resumia-se, naquela ocasião, aos recolhimentos como contribuinte individual de 05/2016 a 12/2016 e 02/2017 a 08/2017 (Evento 16, CNIS3).
Resta definir, portanto, qual o evento incapacitante da autora. Pois a paraplegia existe desde 2012, logo é anterior ao ingresso da autora no RGPS e, se considerada incapacitante por si só, consistirá em incapacidade preexistente, excluindo o direito ao benefício. Contrariamente, se reconhecida a incapacidade apenas pelos problemas que geraram as internações em 2017, haverá, no mínimo, a qualidade de segurada na DII, já que contribuía desde a competência de 05/2016.
Nesse contexto, diante do conjunto de provas nos autos, entendo que a paraplegia não gerou incapacidade para o trabalho da autora, tanto que ela afirmou desempenhar atividades como artesã e vendedora de produtos, não se tendo notícia de outra profissão anterior ao início do uso da cadeira de rodas. A requerente está adaptada, assim, à sua limitação física, inclusive para a atividade econômica.
A conclusão é a mesma se considerada a ampliação, pela jurisprudência, do conceito de incapacidade para fins previdenciários, para alcançar não apenas a capacidade física ou mental decorrente de doença, síndrome ou deficiência, mas também a probabilidade de a pessoa ser efetivamente inserida no mercado do trabalho, levando-se em conta, exemplificativamente, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e a vocação econômica do local de residência. Confiram-se os julgados:
Súmula 78 da TNU dos JEFs: "Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença." (DJ 17/09/2014)
Súmula 47 da TNU dos JEFs: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez." (15/03/2012)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. LAVRADOR. ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. (...). 2. Para a concessão da aposentadoria por invalidez devem-se considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial só tenha concluído pela sua parcial incapacidade para o trabalho. Precedentes. 3. Hipótese em que, embora as sequelas pelo acidente não incapacite totalmente o ora agravado para todo e qualquer trabalho, as limitações impostas para exercer o trabalho como lavrador, assim como a sua idade e o baixo grau de escolaridade, justificam a concessão de aposentadoria por invalidez. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 190.625/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012)
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - AGRAVO REGIMENTAL - QUESTÃO PACIFICADA EM AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO - CONSIDERAÇÃO DE FATORES SÓCIO-ECONÔMICOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PRECEDENTES. 1. Encontra-se pacificada na jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público a tese no sentido de que a incapacidade parcial para o trabalho, aliada a fatores sócio-econômicos, é causa para a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 201.186/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. 1. (...). 2. Para aferição do grau e do prognóstico da incapacidade, devem ser levadas em conta ainda as condições pessoais da parte autora, habilitação profissional, grau de instrução, bem como o tipo de doença a que está acometido, permitindo-se a conclusão da existência de impedimento total e definitivo. (TRF4, AC 5011977-02.2013.404.7112, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Ricardo) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 27/01/2015)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que o autor está definitivamente incapacitado para o exercício do labor rural como boia-fria e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais - de baixa escolaridade, qualificação profissional restrita e idade avançada-, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo do auxílio-doença, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então. (TRF4, APELREEX 0021275-41.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21/01/2015)
No presente caso, a autora não é idosa, tendo apenas 45 anos, e vinha desempenhando atividades, como contribuinte individual, que não exigem o movimento das pernas. Além disso, reside em grande conglomerado urbano, Porto Alegre e região metropolitana, região com grande vocação industrial e de serviços.
Logo, é possível a continuidade das mesmas tarefas exercidas pela requerente, inexistindo impedimento à sua inserção no mercado de trabalho.
Improcedem, portanto, os pedidos de concessão atual do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Já a incapacidade da autora, entre março e novembro de 2017, efetivamente não lhe conferia direito ao auxílio-doença, na época, pois necessária a carência de doze contribuições antes da DII, ao passo que havia recolhido apenas nove contribuições.
Prevalece, dessa forma, o indeferimento administrativo.
Prejudicados os demais pedidos.
(...)"
Cumpre ressaltar que, em se tratando de benefícios por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial, cabendo a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do Juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.
Como se pode observar, tendo o laudo pericial concluído pela incapacidade temporária pretérita da parte autora para o exercício da atividade profissional, seria devida a concessão do auxílio-doença até a recuperação de sua capacidade laborativa. Todavia, na data de início da incapacidade, fixada pela perícia administrativa em 4-3-2017 (Evento 16 do originário - LAUDO2) e pelo perito judicial em abril de 2017 (quesito 3 da parte autora - Evento 31 do originário), a autora não havia cumprido o período de carência de 12 meses exigido para a obtenção do benefício postulado em 21-7-2017 (Evento 1 do originário - OFÍCIO_C6).
De outra parte, não há falar em hipótese de dispensa do cumprimento da carência, porquanto a enfermidade apontada na perícia como causa incapacitante - osteomielite (CID-10: M86) - não está relacionada na Portaria Ministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23/08/2001.
Por conseguinte, a autora não faz jus aos benefícios pleiteados, tendo em vista o não cumprimento do requisito da carência.
Desse modo, tenho que deve ser mantida a sentença de improcedência.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19/10/2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50% sobre o percentual anteriormente fixado, restando suspensa a exigibilidade por ser a parte autora beneficiária da AJG.
Conclusão
- Recurso da parte autora desprovido;
- verba honorária majorada conforme o art. 85, §11, do NCPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5068607-75.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: ANDREIA CARDOSO DE SOUSA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA (OAB RS064510)
ADVOGADO: FERNANDA MUNHOZ LEAL (OAB RS083936)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍODO DE CARÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO.
Constatada a incapacidade laboral em momento no qual o segurado não havia cumprido o período de carência exigido na Lei 8.231/91, tampouco sendo hipótese de dispensa legal da carência, não faz ele jus à concessão de benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5068607-75.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: ANDREIA CARDOSO DE SOUSA (AUTOR)
ADVOGADO: FERNANDA MUNHOZ LEAL (OAB RS083936)
ADVOGADO: LUCAS FEIJÓ VILLAS BÔAS VIEIRA (OAB RS064510)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 887, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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