Apelação Cível Nº 5000938-12.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MAURO GIACOMEL (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MAURO GIACOMEL propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a procedência da ação para o fim de:
a. Restabelecer o benefício por incapacidade temporária, assentado sob o NB nº 628.764.790-0, desde a data do indevido cancelamento, ocorrido em 11/11/19.
b. Conceder o benefício por incapacidade temporária, assentado sob o NB nº 630.721.157-5, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 13/12/19.
c. Conceder o benefício por incapacidade temporária, assentado sob o NB nº 707.359.895-7, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 19/08/20.
d. Conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, inclusive mediante o acréscimo previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, a contar da verificação da permanência do quadro incapacitante, ou então a manter o benefício de auxílio-doença deferido até que sejam recuperadas as condições para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa, inclusive mediante o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 caso se verifique a necessidade de acompanhamento de terceiros.
e. A efetuar o cálculo da RMI do benefício restabelecido/concedido com base no que dispõe o art. 29, II, da Lei 8.213/91.
f. A efetuar o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E (tema 810) e acrescidas de juros moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento.
O laudo pericial foi juntado no .
Sobreveio sentença () que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pleito formulado pela parte autora na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Honorários periciais da perícia médica fixados nos termos da decisão de evento 24.
Sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador do INSS, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, atualizáveis desde a data do ajuizamento da ação pelo IPCA-e até o efetivo pagamento.
A execução da condenação, porém, resta suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita deferido (ex vi art. 98, §3º, do CPC).
Custas ex lege (art. 4º, incisos I e II, da Lei 9.289/96).
Apelou a parte autora. Em suas razões recursais () alegou, preliminarmente, a nulidade da perícia em razão de a perita já ter sido médica do autor, bem como já ter oficiado em exame pericial em ação anterior em que o apelante era autor. Aduziu que o laudo apresentado nos presentes autos laudo pericial é praticamente uma cópia da perícia realizada no ano de 2018. No mérito, requereu a reforma da sentença, com o acolhimento dos pedidos formulados na inicial.
Com contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Preliminar - Parcialidade da perita
De acordo com o Código de Ética Médica, é vedado ao médico:
Art. 93 Ser perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado (grifado).
No caso dos autos o recorrente alegou que a perita já foi médica do autor.
Já a experta afirmou no laudo pericial que ele não foi seu paciente.
De referir que a afirmação esta embasada em declaração do próprio autor, referindo que a médica Fernanda Rigoni (CRMRS 032540) juntamente com o seu pai e mais o médico Roque Falleiro (CRMRS 12822) estiveram presentes na sala de cirurgia e também na UTI, quando foi realizada a cirurgia paa colocação de prótese aórtica, hospital São Vicente de Paula na cidade de Passo Fundo/RS ().
Tenho que a hipótese não enseja o enquadramento no artigo acima transcrito.
A Resolução 1.490/98 do CFM estabelece a obrigatoriedade de médico auxiliar, capacitado e habilitado, para substituir o cirurgião assistente na cirurgia em andamento.
Esse médico auxiliar, permanece na sala de cirurgia apenas para garantir o término do procedimento cirúrgico em caso de impedimento do médico assistente e não estabelece nenhum um vínculo com paciente em caso de transcurso normal do procedimento.
No caso concreto, não há qualquer comprovação de que a perita tenha participado ativamente do procedimento cirúrgico.
Ademais imaginar que a circunstância descrita demonstra, por parte do perito, um animus à pretensão de qualquer um dos litigantes configura mera conjectura, de modo que a hipótese não se subsume ao artigo 145 do CPC/2015. E mais, representaria manifesta presunção de incursão em falha ética da categoria profissional, já que é vedado ao médico "deixar de atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor" (art. 98 da Resolução CFM nº 1.931/2009). Inexiste, na espécie, interesse presumido de jure que torne o perito, como interessado, suspeito para a execução da atribuição que lhe foi dada judicialmente.
Igualmente, o fato de a experta já ter periciado o autor em ação anterior não gera impedimento ou suspeição.
Nesse sentido, a alegação não se amolda às hipóteses dos arts. 144 e 145 do Código de Processo Civil.
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
(...)
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
Ao contrário, não tendo o recorrente alegado a suspeição da perita na ação anterior em que ela também oficiou na condição de perita, houve manifesta aceitação de sua atuação nos termos do art. 145, § 2º, do CPC:
Art. 145, § 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.
Vale destacar, ademais, que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA E DA PERÍCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. CAPACIDADE. 1. Descabida a alegação de nulidade da perícia e da sentença por falta de fundamentação, pois do laudo juntado consta referência à documentação médica importante à avaliação, bem como registro da leitura prévia de todos os demais documentos médicos juntados anteriormente à perícia. Há, ainda, indicação do exame físico realizado e seus achados. 2. A simples discordância das conclusões periciais, sem haver específica razão para tanto, não é suficiente para justificar a realização de nova prova técnica, se a conclusão do perito judicial é clara e fundamentada, bem como que a doença da parte autora não é complexa (ou rara) a ponto de exigir exame de médico especializado. 2. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. 3. A ausência de incapacidade para o exercício da ocupação habitual causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária e/ou de aposentadoria por incapacidade permanente uma vez que a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. (TRF4, AC 5002575-18.2018.4.04.7209, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 20/10/2022)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA PERÍCIA. SUSPEIÇÃO DO PERITO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS. 1. As alegações da recorrente acerca da conduta do expert não restaram comprovadas aos autos. 2. A arguição de suspeição do perito demanda produção de prova contundente, de ônus do impugnante, do prejuízo à imparcialidade exigida para o exercício do encargo. 3. Não há falar em cerceamento de defesa quando a perícia médica judicial não é realizada por especialista na área das patologias em discussão, admitindo-se a realização por médico de especialidade diversa, uma vez que é profissional habilitado e de confiança do Juízo. 4. Não caracterizada a incapacidade laboral da segurada, improcede o pedido de concessão de benefício. 5. A discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pelas partes foram satisfatoriamente respondidas. 6. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015. (TRF4, AC 5022029-48.2021.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 30/06/2022)
Em suma, não configurado impedimento ou suspeição, não se pode aceitar a recusa da parte ao perito (art. 467 do CPC), sob pena de estar-se admitindo que as partes escolham o Auxiliar da Justiça de acordo com os seus interesses.
No tocante à alegação de ser fundamentação do laudo pericial muito semelhante com a da perícia realizada em processo anterior com as mesmas partes em nada prejudica a conclusão pericial. Aliás, não havendo fato superveniente alterando o quadro médico é natural que seja mantida a mesma conclusão.
Portanto, deve ser afastada a preliminar.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, temporária ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença pré-existente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Caso Concreto
A sentença julgou improcedente o pedido entendendo que a parte autora não demonstrou a incapacidade laborativa para as suas atividades habituais.
No laudo pericial realizado nestes autos () concluiu-se que a parte autora não apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade laboral:
Conclusão: sem incapacidade atual
Justificativa: PACIENTE HIPERTENSO E PORTADOR DE PRÓTESE AÓRTICA MECÂNICA. HIPERTENSÃO ESSENCIAL PRIMÁRIA NÃO É UMA DOENÇA INCAPACITANTE NO ESTÁGIO DO PACIENTE. SER PORTADOR DE PRÓTESE AÓRTICA MECÂNICA E USUÁRIO DE ANTICOAGULANTE ORAL NÃO INCAPACITA O AUTOR PARA O TRABALHO. PACIENTE SEM SINAIS DE DESCOMPENSAÇÃO CLÍNICA DE SUAS PATOLOGIAS. NÃO HÁ INCAPACIDADE LABORATIVA CARDIOLÓGICA COMPROVADA NO MOMENTO.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame físico.
Vale destacar, ademais, que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Além disso, a divergência de opiniões entre os médicos que firmam os atestados juntados pelo recorrente e a perita judicial, por si só, não é causa suficiente para infirmar a conclusão pericial. Veja-se que foi justamente a divergência de opiniões entre os médicos assistentes do recorrente e o perito federal o que deu origem a presente ação.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento.
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Fica suspensa a exigibilidade em relação à parte autora enquanto perdurarem os requisitos ensejadores do benefício da gratuidade.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Conclusão
A sentença deve ser integralmente mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5000938-12.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MAURO GIACOMEL (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
Perito que atuou como médico auxiliar em cirurgia realizada no apelante, sem notícia de que tenha participado ativamente do procedimento estando no local apenas para substituir o cirurgião em que de impossibilidade deste concluir a cirurgia, o que sequer ocorreu no caso dos autos. Entendimento da Resolução 1.490/98 do CFM. Inexistência de suspeição ou impedimento para atuação como perito.
LAUDO PERICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MERA DISCORDÂNCIA DA PARTE QUANTO À SUA CONCLUSÃO.
1. A Resolução 1.490/98 do CFM estabelece a obrigatoriedade de médico auxiliar, capacitado e habilitado, para substituir o cirurgião assistente na cirurgia em andamento. Esse médico auxiliar, permanece na sala de cirurgia apenas para garantir o término do procedimento cirúrgico em caso de impedimento do médico assistente e não estabelece nenhum um vínculo com paciente em caso de transcurso normal do procedimento, bem como não gera suspeição ou impedimento para atuação como perito.
2. Laudo judicial completo, coerente e sem contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica.
3. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003610575v6 e do código CRC 4c7f7201.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 06/12/2022
Apelação Cível Nº 5000938-12.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS por MAURO GIACOMEL
APELANTE: MAURO GIACOMEL (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 06/12/2022, na sequência 34, disponibilizada no DE de 22/11/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 10/03/2023 08:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/02/2023 A 28/02/2023
Apelação Cível Nº 5000938-12.2021.4.04.7117/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: MAURO GIACOMEL (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/02/2023, às 00:00, a 28/02/2023, às 16:00, na sequência 67, disponibilizada no DE de 08/02/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 10/03/2023 08:00:58.