PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. LESÃO NÃO CONSOLIDADA. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA. AUXÍLIO-DOEN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014597-12.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: RONE GOMES DA SILVA

ADVOGADO: DANIELLE LESSA CEZAR (OAB SC038548)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-acidente, condenando-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), com exigibilidade suspensa pela concessão da gratuidade da justiça. Como fundamentação, apresenta:

(...) Em processos como este, onde há pedido de benefício por incapacidade, o magistrado costuma formar seu convencimento tendo em conta o teor da prova pericial.

A perícia médica demonstrou que a parte autora está plenamente capacitada para o trabalho e que as patologias mencionadas na inicial não deixaram sequelas redutoras da capacidade laboral.

Não vislumbro a presença de provas capazes de infirmar as conclusões do perito. Os documentos médicos trazidos por iniciativa da parte autora foram obtidos unilateralmente, sem que o INSS tivesse a chance de participar de sua elaboração. Esses documentos não possuem a mesma credibilidade de que goza o laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório, lançado por profissional gabaritado, de confiança do juízo. Não vejo motivo para realizar nova perícia. O perito judicial prestou os esclarecimentos necessários para a solução do litígio.

Não há contradição ou omissão em suas respostas. O laudo emitido revela-se suficiente para a formação do convencimento deste juízo.

Assim sendo, não havendo prova convincente da incapacidade para o trabalho, seja temporal, seja definitiva, nem de redução de capacidade laboral, o caso é de indeferimento dos pleitos sob exame. (...)

Em sua razões sustenta, em síntese, preliminarmente, a nulidade da sentença, por violação do princípio da fundamentação, nos termos dados pelo artigo 93, IX da CRFB e artigo 489, § 1°, II, III e IV, do CPC.

Refere que faz jus ao benefício pleiteado conforme demonstram os documentos médicos apresentados, sendo que há contradição na conclusão pericial vez que afirma que o autor não está incapacitado ao tempo que concluiu que a lesão decorrente do acidente, não está totalmente consolidada, levando a necessidade de anulação da prova pericial e consequente anulação da sentença por cerceamento de defesa, requerendo, por fim:

I – reconhecer a preliminar de nulidade da sentença de primeiro grau por violação ao disposto nos artigos 93, IX, da Constituição federal e 489, § 1º, II, III e IV, do CPC.

II – no mérito, reconhecer a nulidade da sentença e prova pericial, vez que proferida em laudo inconclusivo, em total afronta ao direito de defesa, com o consequente retornos dos autos à origem para regular instrução, com realização de nova perícia judicial, com perito especialista em Ortopedia, a fim de que satisfaça a exigência probatória para análise do mérito da ação, nos termos da fundamentação acima exposta;

III – conceder o auxílio acidente ao Recorrente, em razão da redução da capacidade laboral decorrente das sequelas advindas do acidente, a contar do dia imediatamente posterior à DCB, pagando as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais e moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento, conforme acima exposto;

IV – Por fim, requer a inversão do ônus sucumbencial, com a condenação da autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 85 e seguintes do CPC.

Sem contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da LBPS ("Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia"): (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Ressalta-se, ainda, que a concessão do auxílio-acidente não está condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando apenas que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de seqüelas de acidente de qualquer natureza, consoante precedente desta Corte: É devido o auxílio-acidente quando ficar comprovado que o segurado padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de seqüela irreversível, redutora da capacidade de exercer na sua ocupação habitual, ainda que em grau mínimo (AC nº 0022607-77.2013.404.9999/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Rogério Favreto; DJ de 04-02-2014).

Caso concreto

No caso em apreço, a controvérsia cinge-se à verificação da redução da capacidade laborativa da parte autora.

Percebeu benefício de auxílio-doença no período de 18/5/2018 a 18/3/2019 (evento 20, CERT3).

A perícia judicial, realizada na data de 15/01/2020 (evento 20, OUT5), por médico especialista em ortopedia, apurou que o autor, nascido em 20/01/1988 (atualmente com 32 anos), ensino fundamental, pedreiro, sofreu acidente automobilístico em 07/2018 com fratura de tornozelo esquerdo e apresenta quebra da síntese e necessidade de nova cirurgia.

Em seu laudo, relata o sr. perito:

Histórico/anamnese: Autor refere acidente de moto em julho de 2018 com necessidade de cirurgia.

Ficou afastado por alguns meses, voltando ao trabalho.

Relatando dor local e dificuldade para ficar muito tempo em pé.

Relata indicação de nova cirurgia para retirada dos parafusos devido a quebra.

Documentos médicos analisados: Atestado ortopedista 11/12/19: fratura tornozelo esquerdo, com quebra da síntese e necessidade de nova cirurgia.

RX tornozelo 29/11/19: quebra de parafusos e soltura da síntese.

RX tornozelo esquerdo 25/06/18: fratura fixada por síntese, sindesmosse fechada.

(...) Exame físico/do estado mental: Autor lúcido, orientado, discurso coerente,

Hidratado, corado

Neurológico: sem particularidades (...)

Membros superiores: sem particularidades.

Membros inferiores: cicatriz no local da cirurgia, mobilidade preservada, ausência de sinais flogísticos locais, dor na palpação do local da síntese.

Diagnóstico/CID:

- S82.5 - Fratura do maléolo medial.

Causa provável (...) : Traumático.

A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO

DID - Data provável de Início da Doença : 2018

(...) Observações sobre o tratamento: Em uso de medicação e encaminhado para cirurgia.,

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: Já retornou ao trabalho.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidade decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

(...) Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevante para a solução da causa: Autor apresenta quadro de fratura do tornozelo esquerdo com quebra do material de síntese e necessidade de nova cirurgia.

Ao exame apresenta cicatriz no local da cirurgia, mobilidade preservada, ausência de sinais flogísicos locais, dor na palpação do local da síntese.

Exame de imagem com quebra dos parafusos proximais.

O pedido do autor é para auxílio-acidente e verificando que a lesão não está totalmente consolidada, não há possibilidade de se avaliar possíveis sequelas antes de terminar o tratamento (nova cirurgia), desta forma sugiro que o autor faça o procedimento e após caso mantenha alguma limitação solicite o benefício.

Conclui que a parte autora não apresenta seqüela consolidada que resulte em redução de sua capacidade laboral.

No entanto, ainda que não estejam presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, em especial as seqüelas decorrentes da consolidação das lesões do acidente, resta avaliar se faz jus ao benefício de auxílio-doença.

Isso porque é possível, frente à fungibilidade, a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, conferindo-lhe o direito eventualmente existente, ainda que a denominação atribuída pelas partes no que tange ao nome do benefício previdenciário seja diversa.

Destarte, não obstante a conclusão da perícia de que a parte autora está apta ao exercício de seu labor habitual (pedreiro), a constatação da existência de quebra dos parafusos e necessidade de nova cirurgia, conforme descrito no laudo pericial, é situação suficiente para a concessão do benefício devido, qual seja, auxílio-doença, diante da inegável incapacidade laboral.

Forçoso reconhecer que, a volta do autor à sua atividade laboral, evidencia sua necessidade de sobrevivência que, ao final, pode haver contribuído para a quebra dos parafusos e não consolidação das lesões, resultando na permanência da incapacidade laboral.

Assim, diante da existência da lesão não consolidada, da documentação analisada em perícia judicial e pelas próprias conclusões do sr. perito especialista em ortopedia, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

Quanto à data de início do benefício, há nos autos atestado e exame de imagem, datados de 11 e 12/2019, que comprovam a quebra da síntese e parafusos e necessidade de nova cirurgia, data muito próxima, portanto, da cessação do benefício, sendo possivel afirmar que a incapacidade permaneceu desde então.

Desta feita, é devido o benefício de auxílio-doença a partir da data de cessação do benefício, em 18/3/2019, impondo-se a reforma da sentença.

Cessação do benefício

O entendimento desta Corte é no sentido de que, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado (TRF4, AC 0021056-28.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/01/2015). É que a cessação do benefício só ocorrerá quando ficar demonstrado pela Autarquia Previdenciária que o segurado recuperou a capacidade laboral, mediante realização de perícia médica (TRF4, AC 0018542-05.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 05/02/2015).

Conforme salientou o Desembargador Celso Kipper, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0003073-11.2017.4.04.9999/SC, por esta Turma Regional, mesmo tendo o benefício sido concedido após a edição da Medida Provisória nº 739, de 07-07-2016, não é "possível o estabelecimento de um prazo para sua cessação quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos".

Assim, havendo impedimento para o trabalho, deve ser concedido auxílio-doença até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível fixar o termo final do benefício no processo judicial ou um período máximo para a cura da moléstia.

Nada impede, ademais, que o INSS convoque a autora para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.

Correção Monetária

A matéria restou definada em face do julgamento do Tema 810. Consequentemente, a atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Assim, cumpre adequar os critérios, de ofício.

Honorários periciais e honorários advocatícios

Com a reforma da sentença e a inversão da sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos honorários periciais e honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.

Saliente-se que:

a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.

Honorários recursais

Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.

Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso dos autos, não se encontrando presentes tais requisitos, não é cabível a fixação de honorários recursais.

Custas Processuais

Na qualidade de autarquia federal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está isento do pagamento de custas (artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007).

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002065378v56 e do código CRC 40c7cbb6.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014597-12.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: RONE GOMES DA SILVA

ADVOGADO: DANIELLE LESSA CEZAR (OAB SC038548)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. prova pERICIAL. lesão não consolidada. fungibilidade dos benefícios. necessidade de nova cirurgia. auxílio-doença. concessão.

1. Tratando-se de benefício por incapacidade o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Diante da fungibilidade dos benefícios por incapacidade, é possível a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, ainda que a denominação atribuída ao benefício seja diversa.

3. Hipótese em que, ausentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente - em especial as seqüelas decorrentes da consolidação das lesões do acidente - diante da constatação da necessidade de nova cirurgia, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002065379v6 e do código CRC 6ba74a7f.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020

Apelação Cível Nº 5014597-12.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: RONE GOMES DA SILVA

ADVOGADO: DANIELLE LESSA CEZAR (OAB SC038548)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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