PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. RECUPERAÇÃO CONDI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009974-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROQUE DALLA NORA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de aposentadoria por invaldiez, em favor da parte autora, desde a data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial (29/09/2010), bem como ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Houve condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Evento 3 - SENT44).

Sustentou, de maneira genérica, que o autor não preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, que, via de consequência, não é devida. Argumentou que o autor pode restabelecer sua capacidade laborativa caso realize cirurgia. Sucessivamente, registrou que a sentença merece reforma em relação à data de concessão do benefício, pois o autor formulou requerimento administrativo apenas em 15/02/2011, de forma que o termo inicial deve ser fixado na data da perícia médica judicial ou na data de entrada do requerimento. Em relação à correção do passivo, pediu seja aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Protestou pela isenção em relação ao pagamento das custas. Requereu atribuição de efeito suspensivo. Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO45).

Com contrarrazões, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento à apelação interposta.

Ajuizada ação rescisória naquele Tribunal, em razão de incompetência absoluta em razão da matéria, esta foi julgada parcialmente procedente para desconstituir o acórdão proferido e remeter os autos a este Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A matéria devolvida pelo INSS diz respeito (a) ao preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, o que questionou de maneira genérica, aduzindo que o autor poderá submeter-se à cirurgia para recuperar-se (b) à data de concessão do benefício, pois o autor somente teria requerido o benefício administrativamente em 15/02/2011, (c) aos critérios para correção do passivo, (d) à isenção ao pagamento das custas.

Requisitos para a concessão do auxílio-doença e data de concessão do benefício (pedidos a e b)

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERIC37), o autor, hoje com 65 anos de idade (10/09/1954), é agricultor.

A incapacidade ficou evidenciada no laudo judicial, consoante excerto que ora se transcreve:

"1) O autor declarou ser agricultor.

2) A atividade declarada pelo autor requer a realização de esforços físicos de fonna leve, moderada e pesada.

3) Diagnóstico = Artrose total de ambos os joelhos, lesão degenerativa meniscal de ambos os joelhos, cisto de Backer à direita derrame articular de ambos os joelhos CID (s) M 17.0, M 23.2, M71.2, M71 .2 M25.4.

4) O diagnóstico foi estabelecido clinicamente e por exames complementares.

5) Resultado dos exames complementares = Raio x dos joelhos = Redução do espaço articular bilateral, osteartrose de bilateral cisto de Backer à direita , edema ósseo subcondral no platô tibial à direita devido sobrecarga.

6) A patologias encontra-se em fase evolutiva.

7) Sim, o autor faz uso de antiflamatórios e analgésicos.

8) sim.

9) O início da doença do autor foi em 2001 e o início da incapacidade foi em setembro de 2010.

10) Sim, decorreu do agravamento.

11) A incapacidade se estende a toda e qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.

12) A Incapacidade do autor é permanente.

13) Resposta prejudicada.

14) A incapacidade do autor é omniprofissional.

15) Atualmente não é possível a reabilitação do autor, que só com 65 anos poderá se submeter a tratamento cirúrgico (prótese total de ambos os joelhos)

16) A incapacidade do autor tem origem de doença comum ( endógena)."

A incapacidade, portanto, está presente, e não há dúvidas nesse sentido. De igual modo, extrai-se do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, que as patologias não estão estabilizadas, sendo a incapacidade de natureza permanente, apenas havendo possibilidade de recuperação da capacidade laborativa caso o autor realize tratamento cirúrgico.

De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como compeli-la a fazer esse procedimento invasivo se essa não é sua vontade. É essa a interpretação do dispositivo legal que trata do assunto:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Dessa maneira, sendo a realização de cirurgia a única possibilidade de melhora e não sendo a vontade do autor a sua realização, conclui-se que sua incapacidade é permanente, como, aliás, constou das conclusões do perito.

Ora, como expressamente referido no laudo pericial, não é razoável concluir que o autor esteja apto para realizar outras atividades. Ademais, suas condições pessoais são outro indicativo de que ele não poderia ser reabilitado para outra função, uma vez que, além de já possuir idade avançada, de mais de 65 anos, também possui baixo grau de escolaridade, tendo, ademais, laborado em toda sua vida produtiva como agricultor. Assim, não sendo possível a reabilitação, deve-se considerar a incapacidade como total.

Dessa forma, faz jus o autor ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Com relação à data de concessão, por outro lado, tem razão o INSS. Ainda que o perito tenha estabelecido a DII em 09/2010, o requerimento administrativo ocorreu em 15/02/2011 (Evento 3 - ANEXOS PET4, fl. 26), de forma que deve ser este, portanto, o termo inicial do benefício.

Não houve insurgência, nas razões de apelação, em relação aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e ao período de carência, de modo que os entendo presentes no caso sob exame.

Consectários legais

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, deve-se dar provimento à apelação para reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais, ponto no qual a apelação está sendo provida.

Honorários advocatícios

Não é caso de majoração da verba honorária, diante do resultado do julgamento.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar a data de concessão do benefício e isentá-lo quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001854671v9 e do código CRC fd0ba2d4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009974-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROQUE DALLA NORA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. RECUPERAÇÃO CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. consectários legais. custas. isenção.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

2. Deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez quando o conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laborativa de natureza total e permanente.

3. Para o exame da possibilidade de reabilitação profissional, deve-se levar em consideração não apenas as limitações da doença, mas também as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e histórico laboral).

4. A incapacidade possui caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico, a que o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101, Lei nº 8.213/91).

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar a data de concessão do benefício e isentá-lo quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001854672v4 e do código CRC aa93e385.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação Cível Nº 5009974-36.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROQUE DALLA NORA

ADVOGADO: ADALBERTO LUIZ PIOVESAN (OAB RS021357)

ADVOGADO: WILSON STEVON GIULIANI GAI (OAB RS100101)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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