Apelação Cível Nº 5006986-71.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: ONOFRE DEZORDI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por ONOFRE DEZORDI e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50008881220198240053, a qual julgou procedente o pedido do autor para conceder o auxílio-doença previdenciário.
Em suas razões, a parte autora argumenta, em síntese, que não possui mais condições de exercer sua atividade habitual (pedreiro) e que suas condições pessoais justificam a concessão da aposentadoria por invalidez. Defende a necessidade de reforma da sentença para que seja concedida a aposentadoria por invalidez a contar da cessação do benefício recebido na via administrativa, em 23-11-2018 ().
Em suas razões, a parte ré argumenta, em síntese, que a determinação de que o benefício concedido seja cessado somente mediante nova perícia administrativa configura afronta à legislação previdenciária. Defende que o agendamento de nova perícia para fins de prorrogação do benefício deve ser requerido pelo segurado. Requer a reforma da sentença para que seja afastada a determinação e aplicado o INPC como índice de correção monetária ().
A parte autora apresentou contrarrazões (), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, destaca-se que o presente processo foi redistribuído no âmbito da 11ª Turma em 10-8-2022, por força da Resolução TRF4 nº 208/2022, e que este Julgador passou a ter efetivo exercício no Colegiado em 12-6-2023.
A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas ():
ONOFRE DEZORDI já qualificado(a) nos autos, ingressou com a presente ação previdenciária em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ao argumento de que está acometido de graves moléstias que o incapacitam ao exercício de suas atividades laborativas. Por conta disso, postula a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Com a inicial, juntou procuração e documentos.
Citado, o requerido apresentou contestação e colacionou documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados (evento 7).
Houve réplica (evento 12).
No evento 14 foi deferida a produção de prova médico-pericial, posteriormente redesignada (evento 39) e cujo laudo pericial foi apresentado no Evento 56, seguido de manifestação da parte autora (eventos 57, 62 e 65) e da parte ré (evento 64).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Decido.
Trata-se de ação proposta objetivando a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, eis que o autor se diz incapacitado ao exercício de suas atividades laborativas.
Sobre os benefícios pleiteados, prevê a Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º. A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico da sua confiança.
§ 2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral da Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Assim, será devida a aposentadoria por invalidez em caso de incapacidade total e permanente para qualquer trabalho que garanta a subsistência do segurado e o auxílio-doença para incapacidade total e temporária para o exercício da função habitual.
Todavia, deve-se estar atento ao fato de que, "enquanto a incapacidade 'total' da aposentadoria por invalidez refere-se à impossibilidade do 'exercício de atividade que lhe garanta a subsistência', a 'total' incapacidade prevista pelo auxílio-doença é aquela que incapacita o segurado 'para o seu trabalho ou para a sua vida habitual'. Assim, de um lado temos uma incapacidade total propriamente dita, que impede todo e qualquer labor – caso da aposentadoria por invalidez –, e do outro uma incapacidade 'total relativa', pois somente será total no tocante ao trabalho hodiernamente realizado, mas será parcial se apreciada em relação ao universo de profissões – caso do auxílio-doença" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.001223-6, de Videira, rel. Des. Pedro Manoel Abreu , j. 20-11-2012)
Em ambos os casos, além da qualidade de segurado, a caracterização da incapacidade é requisito indispensável para que o segurado faça jus ao benefício. Contudo, Hermes Arrais Alencar assevera que "o diagnóstico da doença, por si só, não é corolário de incapacidade laborativa" e, nesta senda, "os benefícios auxílio-doença e aposentadoria são devidos unicamente se presente a incapacidade laborativa" (in Benefícios previdenciários. 4. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009. p. 372). No mesmo sentido, Fábio Zambitte Ibrahim afirma que "pode um segurado ter uma doença, como miopia, mas nem por isso ser incapacitado" (in Curso de direito previdenciário. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 638).
A concessão dos benefícios requeridos pressupõe, ainda, o cumprimento da carência, que configura "o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício (...)" (art. 24, Lei n. 8.213/91).
Conforme disposto no inciso I do artigo 25 da Lei n. 8213/91, para os benefícios pleiteados pelo autor exige-se o pagamento de 12 (doze) contribuições mensais anteriores ao requerimento.
Não restam dúvidas quanto à qualidade de segurado do autor e o cumprimento da carência exigida à concessão do benefício.
Isso porque, de uma breve análise do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (evento 7, outros 2), observa-se que, à época do requerimento administrativo, além de estar vinculado ao Regime de Previdência gerido pela autarquia ré, o postulante já havia vertido muito mais do que as doze contribuições exigidas para o deferimento dos benefícios postulados.
Ademais, o indeferimento na via administrativa deu-se por parecer contrário da perícia médica, não havendo questionamentos quanto ao cumprimento dos demais requisitos (evento 1, anexo 13).
Nesse ponto, saliento que, apesar da tese ventilada pelo réu no Evento 64, de que o autor não possuiria qualidade de segurada na data de início da incapacidade apontada pelo perito judicial, não obstante o perito, com base nas provas produzidas, não tenha elementos para aferir se a incapacidade existia ao tempo do requerimento administrativo, este foi formalizado, e, antes do transcurso do lapso inerente à manutenção da qualidade de segurado, a autora ingressou com demanda judicial (dezembro/2019).
Isto posto, não há que se falar em perda da qualidade de segurado do autor durante o lapso em que tramitou a demanda, razão pela qual reconheço a qualidade de segurada e carência.
Deste modo, resta averiguar a existência de (in)capacidade laborativa do postulante.
Do laudo pericial extrai-se que o autor apresenta incapcidade "parcial e temporária" (evento 56 - resposta aos quesitos 'g' e 'l', fl. 02) "a partir da data de realização da perícia judicial (29/07/2020)" (evento 56 - resposta ao quesito 'i', fl. 02).
Também, consignou o perito que "o tratamento indicado é o tratamento clínico" pelo período estimado de "6 meses" (evento 56 - resposta aos quesitos 'o' e 'p', fl. 03).
O perito judicial verificou que o autor apresenta incapacidade laboral parcial e temporária, o que lhe garante o direito ao benefício de auxílio-doença:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO DE DCB OU ALTA PROGRAMADA. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então. 4. Com relação à alta programada, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que a cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar. (TRF4, AC 5000607-37.2019.4.04.7008, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 16/10/2020)
Superada a análise dos requisitos, oportuno destacar que o valor do auxílio-doença devido deve obedecer o previsto no art. 61 da Lei nº 8.213/91.
No presente caso, o perito afirmou que a incapacidade pode ser verificada na data de realização da perícia judicial, em 29/07/2020, razão pela qual o benefício deve ser implantado desde então.
Ainda, impende esclarecer que, por força da publicação da Lei n. 13.457/2017 e, considerando as informações constantes no laudo pericial, decorrido o prazo de 6 (seis) meses contados da data da perícia (29/07/2020), ocorrerá a alta programada, ou seja, a cessação imediata do pagamento do benefício aqui concedido, nos termos do artigo 60, § 8º da Lei n. 8.213/1991 ("Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício").
Entretanto, em que pese o perito judicial tenha estimado o período de 6 (seis) meses para recuperação da capacidade laboral da autora, convém salientar que deverá a parte autora ser convocada para realização de perícia médica administrativa previamente à cessação do benefício, uma vez que este deve ser mantido até que se tenha certeza acerca da restauração laborativa do segurado.
Sobre o tema, quando já em vigor a Lei n. 13.457/2017, citada no corpo do acórdão, deliberou o Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal. 2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa. 3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2006), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91. 4. Recurso especial do INSS impróvido (REsp 1599554/BA. Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. Em 28/09/2017)
Dito isso, vê-se que a procedência da demanda é, portanto, medida que se impõe.
Dos juros e correção monetária
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947/SE (Tema n. 810), publicado em 20.11.2017, em que se discutem os índices de correção monetária e os juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, definiu duas teses sobre a matéria. In verbis:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Grifou-se.
De acordo com o entendimento sufragado, afastou-se o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório. O entendimento acompanha o já definido pelo STF quanto à correção no período posterior à expedição do precatório. Em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.
Quanto aos juros de mora incidentes sobre esses débitos, o julgamento manteve o uso do índice de remuneração da poupança, previsto na legislação questionada, apenas para débitos de natureza não tributária. Na hipótese de causas de natureza tributária, restou definido que deverá ser usado o mesmo índice adotado pelo Fisco para corrigir os débitos dos contribuintes, a fim de se preservar o princípio da isonomia, que atualmente é a taxa Selic.
Da referida decisão foram opostos embargos de declaração, sendo que em decisão monocrática publicada em 25.09.2018, da lavra do Ministro Luiz Fux, relator do RE n. 870.947, representativo do tema 810 da repercussão geral, havia sido conferido efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos ao decisum, sobrestando a sua imediata aplicabilidade até a respectiva modulação dos efeitos.
Recentemente, em 03/10/2019 o STF, "por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente)."
Assim, o índice de correção monetária a ser utilizado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora incidentes devem ser calculados com base no índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Por fim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor da condenação, devendo a base de cálculo abranger tão somente as parcelas devidas até a data de prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111).
DISPOSITIVO.
Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, a teor do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 29/07/2020, devendo ser mantido pelo prazo estimado de 6 (seis) meses, a contar da data da perícia judicial, sendo que a cessação do benefício deverá ocorrer após a realização de perícia médica administrativa que constate a capacidade laboral do(a) segurado(a), nos termos da fundamentação.
DEFIRO, outrossim, com base no art. 311, IV, do Código de Processo Civil, conforme a fundamentação exposta no corpo do presente decisório, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado nas manifestações dos eventos 57, 62 e 65 posto que a perícia judicial constatou a existência de incapacidade laboral parcial e temporária.
Tratando-se de relação jurídica não-tributária, o índice de correção monetária a ser utilizado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora incidentes devem ser calculados com base no índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Condeno a autarquia ré, ainda, ao pagamento dos honorários periciais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data (art. 85, §§ 2º e 8º do Novo Código de Processo Civil c/c Súmula 111 do STJ).
Sem custas processuais, já que isenta das mesmas a autarquia ré, conforme estatui o art. 33 da LC nº 156/1997, com redação dada pela LC nº 729/2018.
REQUISITE-SE eletronicamente o pagamento dos honorários periciais.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.
Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do NCPC).
Oportunamente, arquivem-se
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à análise do apelo.
I - Mérito
Do recurso do autor
O auxílio-doença, atualmente também denominado de auxílio por incapacidade temporária, é benefício previdenciário de caráter temporário, tendo como fato gerador a incapacidade do segurado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada de aposentadoria por incapacidade permanente, como o próprio nome já menciona, possui caráter perene. O seu fato gerador é a presença de moléstia que torne o segurado, em gozo ou não de auxílio-doença, incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Para a concessão de tais benesses, exige-se (i) a qualidade de segurado (artigo 15 da Lei 8.213/1991); (ii) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social), ressalvado os casos especificados nos artigos 26, inciso II, e 39 do mesmo Diploma legal; (iii) a superveniência de moléstia incapacitante, nos termos acima explicitados; e (iv) que a moléstia possua caráter temporário (para o caso do auxílio-doença) ou permanente (para a aposentadoria por invalidez).
Ademais, evidencia-se que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro, sendo que o deferimento nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Nesse sentido, v.g.:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1- Diante do caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, não constitui julgamento extra petita a decisão que concede benefício diverso do postulado na inicial, desde que verificado o preenchimento dos requisitos. 2. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 3. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 4. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 5. Honorários sucumbenciais fixados no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas e de acordo com o disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. (TRF4 5014423-66.2021.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 17-11-2022)
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. AUXILIO-ACIDENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DO BENEFÍCIO.PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. 1. Em relação ao auxílio-acidente, são necessários quatro requisitos: a) qualidade de segurado; b) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) redução permanente da capacidade de trabalho; d) demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade. 2. Saliento embora o pedido tenha sido benefício auxilio-doença, considerando o principio da fungibilidade, verifico que o benefício que mais se adapta a sua condição é o auxílio-acidente. 3. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros. 4. No caso, o laudo é conclusivo no sentido de que, após correção cirúrgica, em 2009, apresenta incapacidade laboral parcial e permanente para o exercício de atividade que necessite a elevação dos ombros acima de 90 graus. Por outro lado, não há nos autos, nenhum documento que comprove a ocorrência de acidente de qualquer natureza, de modo que incabível a concessão de auxílio-acidente. (TRF4, AC 5011882-94.2020.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, juntado aos autos em 17-5-2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AMPARO SOCIAL. FUNGIBILIDADE DE BENEFÍCIOS. ANULAÇÃO DO JULGADO. PRODUÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. 1. Em face da fungibilidade dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, os quais têm como requisito comum a redução ou inexistência de aptidão para o labor, é de ser concedido o benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, desde que preenchidos os requisitos legais. 2. Modificada a decisão agravada, a fim de permitir a aplicação do princípio da fungibilidade dos benefícios com o retorno dos autos à origem para que seja realizado o estudo socioeconômico, a fim de aferir a possibilidade de concessão de benefício assistencial ao deficiente à parte autora. (TRF4, AG 5007757-05.2023.4.04.0000, Décima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 24-5-2023)
Além disso, tratando-se de benefício que tenha como pressuposto a presença de incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE DEMONSTRADA. 1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico. 2. Hipótese em que os elementos dos autos indicam que na data de cessação do benefício anterior a segurada ainda se encontrava incapacitada para o exercício de atividades laborativas. (TRF4, AC 5010163-43.2021.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relator Ana Cristina Ferro Blasi, juntado aos autos em 23-5-2023, grifei)
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. AUXÍLIO-DOENÇA. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro, sendo que o deferimento nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. 3. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros. 4. Embora não se possa exigir aprofundado arcabouço probatório em demandas previdenciárias, em virtude da hipossuficiência da maioria dos segurados da previdência, isso não afasta o dever de a parte autora efetuar comprovação, ainda que diminuta, do fato constitutivo de seu direito. 5. Os relatos dos exames periciais realizados no âmbito administrativo analisados em conjunto com o laudo do último exame acostado aos autos demonstram a persistência do quadro incapacitante, com redução da capacidade funcional em razão da patologia ortopédica de ombro. 6. Ainda que não se possa qualificar a incapacidade verificada nos autos como decorrente de acidente do trabalho, ante a ausência de certeza acerca da origem do quadro mórbido diagnosticado, a referida norma apresenta informação relevante, no sentido de que as seguintes atividades constituem fatores de risco de natureza ocupacional: 7. O auxílio-doença deverá ser concedido sem a definição prévia da data de cessação, devendo ser mantido até ulterior reavaliação do INSS atestando a melhora do quadro de saúde da autora em relação às patologias ortopédicas e a possibilidade de retorno às atividades laborais, observando-se o prazo mínimo de 120 (cento e vinte) dias, de acordo com o § 9º do art. 60 da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 5014115-30.2021.4.04.9999, Décima Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, juntado aos autos em 30-5-2023, grifei)
Pois bem.
No caso em apreço, não há discussão quanto ao preenchimento dos requisitos relativos à qualidade de segurado e à carência. Há discussão, entretanto, quanto ao grau de incapacidade laborativa.
A presente demanda foi ajuizada em dezembro de 2019, com o fim de que fosse concedido auxílio-doença a contar da data de cessação do benefício recebido pela via administrativa ().
Processado o feito, foi realizada a perícia judicial em 29-7-2020, pelo Dr. Airton Luiz Pagani, que diagnosticou o autor com radiculopatia em membro inferior esquerdo (M51.1) e tendinopatia do manguito rotador do ombro esquerdo (M75.1). Na ocasião, o especialista concluiu pela existência de incapacidade parcial e temporária, com ênfase nas atividades de pedreiro e que demandem esforço físico, a contar da data da perícia. Sugeriu, ainda, seis meses de tratamento clínico para reabilitação ().
Cumpre salientar que a perícia médica judicial configura instrumento de auxílio ao magistrado, pela sua imparcialidade e por apresentar os conhecimentos técnicos necessários para identificar o estado de saúde do periciando e sua capacidade, incapacidade ou redução de capacidade geral e/ou laborativa.
Com relação à análise das condições pessoais do autor, tem-se que: possui 61 anos na data deste julgamento, baixa escolaridade e exerceu majoritariamente atividades manuais como motorista e pedreiro, segundo consta em sua carteira de trabalho.
Por mais que as condições pessoais do segurado sejam favoráveis à concessão da aposentadoria por invalidez, o principal requisito, qual seja, a incapacidade laboral permanente, não está razoavelmente comprovado a fim de justificar a reforma da sentença.
Como visto, a perícia reconheceu a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com um período estimado de 6 meses para recuperação.
Ademais, deferida a antecipação de tutela na sentença prolatada em 28-10-2020, implantou-se o auxílio-doença n. 632.807.819-0, com DIB em 29-07-2020 e DCB em 01-03-2021 (). No ponto, chamo atenção que, em que pese oportunizado, o segurado não requereu a prorrogação administrativa do benefício, tendo sido cessado após a constatação, pela perícia médica, de ausência de incapacidade laboral ().
Logo, mantida a sententença no ponto.
Do recurso do INSS
Em síntese, insurge-se o INSS contra a determinação de que a cessação do benefício ocorra mediante nova avaliação pericial na via administrativa.
No que diz respeito à duração do benefício por incapacidade, deve-se observar a alteração implementada pela MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06-01-2017, posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Esse novo sistema, portanto, está claramente embasado em algumas premissas, quais sejam: a necessidade, em regra, de fixação de um prazo estabelecido para a duração do benefício, desde o momento de sua concessão; a observação de um período já previamente fixado na própria Lei (120 dias), caso haja omissão a respeito do prazo de pagamento no caso concreto; e, por fim, a necessidade de provocação do segurado, mediante pedido de prorrogação, para a manutenção do benefício por intervalo superior àquele inicialmente arbitrado.
Nesse contexto, quer me parecer que não caberia o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia, salvo se o segurado apresentar tempestivo pedido de prorrogação do pagamento.
A propósito, assim tem entendido esta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. TEMA 246 DA TNU. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. 1. O art. 60 da Lei 8.213/1991, com a alteração decorrente do art. 1º da Lei 13.457/2017, inovou significativamente na sistemática dos benefícios por incapacidade, estabelecendo que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (§ 8º). 2. Conforme Tema 246 da TNU, a data de cessação do benefício deverá seguir, em regra, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e ser fixada de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/1991), sem necessidade de nova perícia. 3. Hipótese em que a sentença deferiu apenas parcelas pretéritas, razão pela qual não há interesse recursal do INSS no questionamento acerca da manutenção do benefício até reavaliação pericial. (AC 5002352-32.2021.4.04.9999, Rel.ª Desembargadora Federal Eliana Paggiarin Marinho, j. 17-5-2023)
Portanto, deve ser provido o apelo para afastar a cessação do benefício à realização de nova perícia, a ser reagendada pelo INSS.
Correção Monetária
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação, aplicando-se o INPC a partir de setembro de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.
II - Conclusões
1. Recurso do autor improvido. Comprovada pela perícia judicial a existência de incapacidade parcial e temporária, no presente caso, as condições pessoais do segurado não são fundamento suficiente para justificar a reforma da sentença e concessão da aposentadoria por invalidez.
2. Provido o apelo do INSS para afastar o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia e aplicação do INPC como índice de correção monetária.
III - Honorários Advocatícios
A despeito de reformada a sentença devido ao provimento da apelação da parte ré, considerando-se a sucumbência mínima da parte autora, mantenho os honorários nos termos estabelecidos pela sentença.
IV - Prequestionamento
Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a presente decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
V - Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e nego provimento ao recurso do autor, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004242003v12 e do código CRC f66be1fd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 14/2/2024, às 22:38:11
Conferência de autenticidade emitida em 23/02/2024 04:01:07.
Apelação Cível Nº 5006986-71.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: ONOFRE DEZORDI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. requisitos. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. conversão. condições pessoais. incabível. nova perícia administrativa. correção monetária. inpc. recurso do autor improvido. recurso do inss, provido.
1. São quatro os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado; (b) cumprimento da carência; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador e à Administração conceder o mais adequado, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro, sendo que o deferimento nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
3. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, deve considerar, também as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
4. No caso, comprovado pelo conjunto probatório a incapacidade temporária da parte autora, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença.
5. Sobre as parcelas vencidas, incide INPC e juros moratórios, desde a citação (Súmula 204 do STJ). A partir de 09/12/2021, deve incidir o art. 3º da EC 113/2021, a qual a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
6. Negado provimento ao recurso do autor.
7. Provido o apelo do INSS para afastar o condicionamento da cessação do benefício à realização de nova perícia e aplicar-se o INPC como índice de correção monetária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e negar provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004242004v6 e do código CRC fd1eae31.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Data e Hora: 14/2/2024, às 22:38:11
Conferência de autenticidade emitida em 23/02/2024 04:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/02/2024 A 09/02/2024
Apelação Cível Nº 5006986-71.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: ONOFRE DEZORDI
ADVOGADO(A): ELOA FATIMA DANELUZ (OAB SC008495)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/02/2024, às 00:00, a 09/02/2024, às 16:00, na sequência 170, disponibilizada no DE de 23/01/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/02/2024 04:01:07.