Apelação Cível Nº 5019189-36.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUCIMARI GOB
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da sentença, publicada em 09-11-2018 (e. ), nestes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Lucimari Gob, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:
a) DETERMINAR que o INSS implemente o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento, de uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data 18.9.2017.
Sobre os valores incidem: a) correção monetária pelo INPC até 29.06.2009, e pelo IPCA-E a partir de 30.06.2009 (STF, RE 870.947/SE (Tema 810), Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017); b) juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação alterada pela Lei n. 11.960/2009.
Condeno a autarquia sucumbente ao pagamento de metade das custas processuais, consoante o disposto no artigo 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997.
Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas, nos termos do art. 85, §3º, inciso I do NCPC e Súmula 111 do STJ.
Sentença não sujeita à remessa necessária, uma vez que, por óbvio, os valores não ultrapassarão o montante previsto no artigo 496, §3º, I do NCPC.
Requisite-se o pagamento dos honorários periciais, caso ainda não realizado, liberando-se o valor em favor do perito nomeado.
P. R. I.
Com o trânsito em julgado, arquive-se.
Em síntese, a demandante se insurge contra a DIB fixada a quo, requerendo a reforma da sentença para que seja feita a retroação do termo inicial da aposentadoria por invalidez para 03-11-2015, que corresponde à DCB do NB 31/608.453.219-9 (e. ).
Por outro lado, o INSS alega que a autora não faz jus a benefícios por incapacidade, que ela não apresenta incapacidade total e permanente e que a perícia judicial constatou tão somente incapacidade temporária e parcial (e. ). Ainda, argumenta que o juízo de origem não poderia ter concedido benefício previdenciário com fundamentos sócio-econômicos, já que estes são próprios de benefício assistencial, regidos por lei diversa da LBPS/91. A Autarquia aproveita para ressaltar que a autora está em gozo de aposentadoria por idade desde antes da DIB da aposentadoria por invalidez concedida na sentença, de modo que a segurada não se encontra desamparada. Por tais razões, requer o julgamento de improcedência da demanda. Subsidiariamente, quanto à correção monetária e juros, defende a observância integral do art. 1º-F, Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09. Juntou CNIS atualizado (e. ).
Embora intimados, nenhuma das partes apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida examinou a demanda nos seguintes termos (e. ):
A qualidade de segurado e a carência estão devidamente comprovadas, uma vez que não houve impugnação pela parte ré, razão pela qual tenho-os como preenchidos.
Desta forma, a questão a ser resolvida por este juízo resume-se apenas na averiguação sobre a existência, ou não, de incapacidade laborativa e se essa é total e definitiva ou total/parcial e temporária.
No caso, o laudo pericial concluiu que a autora apresenta artrose de joelho esquerdo e valgo de 20º (vinte graus) – CID M19.9 e M21.0. As doenças acarretam incapacidade para atividades que exijam esforços e sobrecarga do joelho esquerdo (levantamento/carregamento de peso excessivo, longas caminhadas, longa permanência em ortostatismo, agachamento, subir ou descer escadas ou ladeiras). A incapacidade é permanente e parcial (fls. 93-98).
As limitações podem ser atenuadas com procedimento cirúrgico, mas não serão totalmente corrigidas (fl. 116).
Não obstante o perito ter considerado a incapacidade parcial, observo que a autora possui 61 anos de idade e que seu histórico laboral limita-se a atividades braçais, o que faz presumir a baixa escolaridade.
Por isso, considerando as condições pessoais da parte, entendo que a incapacidade é total, o que recomenda a concessão de aposentadoria por invalidez.
A DIB deve ser fixada em 18.9.2017 (data da perícia), porque de acordo com o laudo (fl. 16).
Considerando a notícia de que a autora passou a auferir aposentadoria por idade no curso do processo, deverá o INSS viabilizar à parte a opção pelo benefício mais vantajoso, em razão da vedação à cumulação dos benefícios (art. 124, inc. II, da Lei n. 8.213/91).
Com efeito, embora a perícia judicial (e. 2.40-e. 2.46, e. 2.62) realizada pelo perito Dr. Eduardo J. P. Frigeri (CRMSC 3533), tenha concluído pela incapacidade permanente e parcial da segurada, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo do grau de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticamente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
No caso em apreço, a autora conta atualmente com 65 anos de idade e é portadora de doenças ortopédicas degenerativas, o que lhe torna insuscetível de reabilitação profissional e a incapacidade para o labor definitiva.
Por todas estas razões, entendo que o juízo a quo concedeu à demandante o benefício adequado.
Todavia, no que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.
Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 18-09-2017 (data da perícia). Entretanto, a parte autora demonstrou que o quadro mórbido já estava presente desde 03-11-2015 (DCB do NB 31/608.453.219-9, v. e. , p. 1), conforme documentação clinica acostada ao e. , p. 2. Portanto, é devido à autora auxílio-doença desde 03-11-2015 (DCB) até a véspera da DIB da aposentadoria por idade, ou seja, até 22-12-2016.
Por fim, aproveita-se para ressaltar que, tendo em vista que houve concessão de aposentadoria por invalidez desde 18-09-2017 nestes autos e que a autora obteve na esfera administrativa aposentadoria por idade concedida no curso da presente demanda (NB 41/177.337.830-6, DIB em 23-12-2016, v. e. , p. 12), deverá a autarquia viabilizar à segurada a escolha do benefício mais vantajoso, observada a vedação do art. 124, II, LBPS/91.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Contudo, diante da afetação do Tema 1059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e corrigir, de ofício, os consectários legais.
Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003399326v18 e do código CRC 009042a9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019189-36.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LUCIMARI GOB
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. REQUISITOS PREENCHIDOS
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que se reforma-se parcialmente a sentença em favor da parte autora para conceder auxílio-doença desde 03-11-2015 (DCB do NB 31/608.453.219-9) até 22-12-2016 (véspera da DIB do NB 41/177.337.830-6), devendo o INSS viabilizar à segurada a escolha do benefício mais vantajoso, diante da vedação do art. 124, II, LBPS/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e corrigir, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003399327v4 e do código CRC 04afa35d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/08/2022 A 19/08/2022
Apelação Cível Nº 5019189-36.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: LUCIMARI GOB
ADVOGADO: DARLAN CHARLES CASON (OAB SC027526)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/08/2022, às 00:00, a 19/08/2022, às 16:00, na sequência 181, disponibilizada no DE de 02/08/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E CORRIGIR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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