Apelação Cível Nº 5004139-33.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE DA ROSA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 06/11/2019, que julgou procedente o pedido de benefício por incapacidade (e. 25 - VIDEO1) para reconhecer que a parte autora faz jus ao auxílio-doença previdenciário desde a DCB em 20/11/2018, por mais 5 meses a partir da perícia judicial.
Sustenta, em síntese, que o pedido da parte autora não pode ser objeto de análise, por encontrar óbice em litispendência.
Refere que a parte autora propôs a presente demanda para concessão de auxílio-acidente com data de início em 01/11/2008. Ocorre, que há idêntica demanda ajuizada anteriormente, em 29/11/2017, sob o nº 0308227-29.2017.8.24.0045, em trâmite perante a mesma vara e comarca, postulando a concessão de benefício por incapacidade com base nas mesmas doenças.
Alega que, na referida ação há identidade de partes, pedido e causa de pedir. O processo foi julgado improcedente. A parte autora interpôs recurso de apelação para este Regional, o qual está pendente de julgamento.
No mérito, ressalta que também não deve prosperar o pedido inicial. Aduz que não se desconhece sobre a fungibilidade entre os benefícios por incapacidade. Todavia, no presente caso, o pedido foi específico para obtenção do benefício de auxílio-acidente a contar da DCB do benefício 91/517.900.816-2, em 31/10/2008.
Observa que o laudo médico pericial constante do e. 23, aos 2'22" é contundente quando afirma que "não há subsídios ortopédicos para recomendar o auxílio-acidente nesta data" (06/11/2019). Portanto, não foi respeitada a congruência entre o pedido da parte autora e a sentença, nos termos do art. 492 do CPC, configurando-se uma decisão extra petita.
Requer a revogação da tutela antecipada em sentença, ante a ausência dos requisitos ensejadores da concessão. No mérito, pede seja julgada improcedente a pretensão autoral (e. 49 - APELAÇÃO1).
Com as contrarrazões da parte autora (e. 52 - CONTRAZAP1), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Exame do caso concreto
A sentença ora recorrida, proferida oralmente em audiência, examinou a demanda nestes termos (e. 25 - VIDEO1):
(...) Com relação à incapacidade laboral temporária, ela ficou comprovada na perícia realizada hoje, a parte autora tem uma lesão severa no joelho que a impede de trabalhar em razão da mobilidade do seu corpo estar comprometida neste momento. O perito disse que essa lesão no joelho é incapacitante e estima um prazo de cinco meses para uma possível recuperação. O perito também informa que a data inicial da incapacidade é 20/11/2018. Então, eu deferirei auxílio-doença previdenciário a partir de 20/11/2018, com prazo de duração de cinco meses a contar da data de hoje (...).
Alega o INSS que o pedido da parte autora não pode ser objeto de análise, por encontrar óbice em litispendência, porquanto há idêntica demanda ajuizada em 29/11/2017, sob o nº 0308227-29.2017.8.24.0045, em trâmite perante a mesma vara e comarca, postulando a concessão de benefício por incapacidade com base nas mesmas doenças. De acordo com o INSS, na referida ação há identidade de partes, pedido e causa de pedir. O processo foi julgado improcedente. A parte autora interpôs recurso de apelação para este Regional, o qual está pendente de julgamento.
Todavia, não procede o argumento da Autarquia Previdenciária. O benefício e o pedido pleiteados na ação nº 0308227-29.2017.8.24.0045 são distintos aos objetos requeridos nesta demanda.
De fato, na ação nº 0308227-29.2017.8.24.0045, a parte autora pleiteou o estabelecimento do benefício de auxílio-doença nº 620.315.255-6, na modalidade acidentária (código 91), desde a DER, não tendo sucesso no seu pleito.
Nesta demanda, a autora refere que sofreu acidente causador de sequelas redutoras da sua capacidade laborativa, fato gerador do direito ao benefício auxílio-acidente, conforme dados abaixo:
Aduz ter direito à implantação do auxílio-acidente, no valor de 50% do salário de benefício, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença acidentário nº 517.900.816-2.
Contudo, na perícia judicial integrada, realizada em audiência, no dia 06/11/2019, pelo Dr. Wiliam Soltau Dani, CRM/SC 11053, especialista em Ortopedia e Traumatologia, perito de confiança do Juízo, depois de avaliar as condições de saúde da autora, concluiu o expert que, do ponto de vista do ombro, embora exista uma tendinopatia, um processo degenerativo, não haveria incapacidade laboral à época da DCB. Contudo, foi constatada lesão meniscal grave que impede a autora realizar as atividades de faxineira.
Na sua decisão, o juiz singular entendeu que, no tocante ao auxílio-acidente que era o pedido principal, deve ser indeferido porque a parte autora foi submetida à perícia por perito de confiança do Juízo, médico ortopedista experiente, que chegou à conclusão que não há subsidios ortopédicos para recomendar o auxílio-acidente nesta data e inclusive à DCB de 31/10/2008. Os exames são todos atuais da autora, os atestados são todos de 2015. Embora a autora relate problemas em relação ao ombro esquerdo em 2008.
Com relação à capacidade laborativa da autora, em virtude das lesões meniscais, principalmente do joelho direito, esclareceu o perito que a mesma não teria capacidade laborativa para as atividades de faxineira neste período, sugerindo um período de afastamento da autora pelo prazo de 5 meses a contar desta data, para que a autora possa fazer avaliação com especialista na área de joelhos para averiguar a possibilidade ou não da correção das lesões (e. 23, VIDEO1, 02:40 – 03:02).
O magistrado sentenciante deixou registrado que o fato da peça exordial não trazer pedido de auxílio-doença é irrelevante, porque a autora narrou o problema do joelho na inicial e isso permite que o magistrado defira o benefício que melhor se adequa ao caso.
De fato, cabe salientar que os benefícios por incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Ademais, ainda que o benefício deferido em sentença à parte autora seja distinto do postulado na inicial, por tratar-se de um novo benefício, entende-se que não há caracterização da litispendência alegada.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido de benefício por incapacidade (e. 25 - VIDEO1) para reconhecer que a parte autora faz jus ao auxílio-doença previdenciário desde a DCB em 20/11/2018, por mais 5 meses a partir da perícia judicial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002618858v26 e do código CRC ae353e42.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004139-33.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE DA ROSA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. REQUISITOS PREENCHIDOS. fungibilidade dos benefícios
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial e o conjunto probatório permitem concluir que a parte autora está temporariamente incapacitada para a execução de suas atividades laborativas.
3. Viável o deferimento de auxílio por incapacidade temporária ao invés de auxílio-acidente, em face da fungibilidade dos benefícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002618859v4 e do código CRC 669f7d61.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5004139-33.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE DA ROSA
ADVOGADO: MARCOS LUIZ RIGONI JÚNIOR (OAB SC008380)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 337, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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