PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5051698-55.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE EDISON LISBOA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

José Edison Lisboa interpôs apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, tendo como fundamento o fato de a incapacidade constatada pela perícia judicial ser posterior à data da cessação do benefício. Condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa e ao ressarcimento dos honorários periciais. A exigibilidade de ambas as condenações foi suspensa pela gratuidade de justiça (Evento 109 - SENT1).

Sustentou que é portador de neoplasia maligna (câncer de próstata) com metástase da nona costela à esquerda. Afirmou que a perícia judicial reconheceu expressamente a sua incapacidade, o fato de esta ser posterior ao ajuizamento da demanda não impede o reconhecimento judicial do direito ao benefício e o contexto fático do autor deve ser considerado para o reconhecimento da incapacidade laborativa desde a cessação administrativa. Requereu a concessão de aposentadoria por invalidez desde 03/08/2017 (data da cessação administrativa) ou desde o diagnóstico de metástase óssea (Evento 113 - APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No mérito, a matéria devolvida pela parte autora diz respeito (a) ao quadro incapacitante, que alega ser retroativo ao cancelamento do auxílio-doença no ano de 2017, (b) à possibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez, (c) à possibilidade de concessão de benefício por incapacidade superveniente à data da cessação administrativa, (c) ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, (e) à inversão dos ônus da sucumbência.

Inicialmente, deve-se registrar que o autor recebeu benefício de auxílio-doença de 09/11/2011 a 11/07/2017 (NB 548.893.533-5, Evento 21, CNIS1, Página 1) por incapacidade decorrente de neoplasia maligna de próstata (Evento 1, OUT6, Páginas 1 e 2). O presente processo foi ajuizado em 04/10/2017, com pedido de restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Passa-se ao exame da questão de fundo.

O autor, hoje com 70 anos de idade, afirmou ser médico especialista em ginecologia e obstetrícia. Foram realizadas duas perícias, ambas com a médica oncologista Iara Antonieta Valente Hudson.

O primeiro exame, realizado em 07/12/2017 (Evento 14 - LAUDO1) constatou incapacidade parcial por neoplasia maligna de próstata (CID C61). Confira-se:

Clinicamente, em bom estado geral, mucosas coradas, idoso, 103,5 Kg; 1,78m (inf), lúcido, orientado, coerente. PA 150X80 mm Hg; sem déficits motores. Não se observam tumorações abdominais ou organomegalias. Mãos com calosidades e ferimentos e discreta redução de flexão de articulações dos dedos.

(...)

a) Apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência? Resposta: Não.

b) Em caso negativo, apresenta o(a) autor(a) doença que o(a) incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo? Resposta: Sim.

(...)

1. Qual o estado mórbido incapacitante? Descreva brevemente quais as suas características.

Resposta: Neoplasia Maligna da Próstata, CID C61, tratada com radioterapia e em uso de hormonioterapia adjuvante.

(...)

5. O grau de redução da capacidade laboral é total (impedindo o pleno desempenho de atividade laboral) ou parcial (apenas restringindo o seu desempenho)? Especifique a extensão e a intensidade da redução e de que forma ela afeta as funções habituais da parte autora, esclarecendo se pode continuar a desenvolvê-las, ainda que com maior esforço.

Resposta: Parcial. O autor apresenta redução parcial da mobilidade de dedos das mãos (flexão) o que restringe a habilidade cirúrgica, a qual requer destreza em alto grau e que pode estar relacionada com a hormonioterapia. Além disso, é pessoa idosa (67 anos). Nessas condições, as restrições do autor estão relacionadas a atividades/tarefas com procedimentos cirúrgicos/obstétricos. Poderia exercer atividades médicas clínicas, as quais exigem essencialmente trabalho intelectual com esforço físico leve.

6. A incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária?

Resposta: Considerando idade, permanente.

(grifos acrescidos)

Em laudo complementar, a perita ratificou sua conclusão de estabilidade da doença: "(1º) Não há, no quadro clínico do autor, evidência de doença metastática/ não há exames de imagem indicativos de tal ocorrência/ não há relatório de médico assistente nesse sentido, vide documento 3 do laudo anterior." (Evento 36 - LAUDO1).

Contudo, posteriormente, o autor apresentou documentos médicos que indicam metástase óssea (Evento 48). Questionada, a perita sugeriu a realização de nova perícia para esclarecimento do estágio atual da doença (Evento 58). Novo exame foi realizado em 14/03/2019 (Evento 92, LAUDO1), concluindo pela incapacidade total do autor nos seguintes termos:

(...)

Fez exames em junho de 2018, como cintilografia óssea e depois tomografias que evidenciaram metástase óssea. Houve modificação em seu tratamento, passando a usar Zoladex mensalmente (usava trimestralmente) e foi acrescentada a medicação Zometa. Também tem recomendação de troca para outra medicação.

Queixa-se de muita dor torácica, polaciuria, noctúria, desconforto abdominal e tenesmo.

(...)

1. Qual o estado mórbido incapacitante? Descreva brevemente quais as suas características.

Resposta: Neoplasia Maligna da Próstata, CID C61, com exames compatíveis com metástase óssea desde junho de 2018.

4. Qual a data de início da incapacidade (DII)? Esclareça quais foram os elementos utilizados para a data de início da incapacidade (observação, exames ou atestados apresentados, informação do periciado).

Resposta: Junho de 2018 (documento 3). Obs.: houve incapacidade parcial anterior conforme já registrado no laudo de dezembro de 2017.

5. O grau de redução da capacidade laboral é total (impedindo o pleno desempenho de atividade laboral) ou parcial (apenas restringindo o seu desempenho)? Especifique a extensão e a intensidade da redução e de que forma ela afeta as funções habituais da parte autora, esclarecendo se pode continuar a desenvolvêlas, ainda que com maior esforço.

Resposta: Total. Idoso, deprimido, sintomático devido à hormonioterapia e à lesão óssea compatível com metástase.

(grifos acrescidos)

É incontroversa a incapacidade total do autor desde junho de 2018, quando foi confirmada a metástase óssea do câncer. Contudo, há comprovação, também de incapacidade anterior.

O primeiro laudo pericial constatou "redução parcial da mobilidade de dedos das mãos (flexão) o que restringe a habilidade cirúrgica", o que prejudica sobremaneira a atividade profissional de médico ginecologista/obstetra. A perita informou que o autor estava definitivamente incapacitado para atuar em procedimentos cirúrgicos/obstétricos. Salientou que ele "poderia exercer atividades médicas clínicas, as quais exigem essencialmente trabalho intelectual com esforço físico leve".

Todavia, uma vez constatada incapacidade parcial, as condições pessoais do autor devem ser consideradas. No momento da cessação, do auxílio-doença, o autor tinha 67 anos de idade e estava afastado do mercado de trabalho há quase 6 anos. Ademais, estava definitivamente incapaz para a atividade que exercia habitualmente.

Embora a perícia judicial tenha considerado possível a reabilitação dentro da medicina, deve-se questionar se a reinserção de médico idoso afastado do trabalho há 6 anos com limitações decorrentes de câncer e incapacitado para o exercício da sua especialidade seria possível.

Além disso, a primeira perícia judicial constatou quadro estável. Contudo, em junho de 2018, houve metástase óssea da neoplasia maligna, fato que incapacitou o autor para o exercício de qualquer atividade laborativa. A metástase confirma que o autor não teria condições de se reinserir no mercado de trabalho em julho de 2017.

No momento da cessação, o autor estava definitivamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual e a reabilitação era improvável pela sua idade, pelo longo período de afastamento e pelas limitações decorrentes de câncer. A partir de junho de 2018, a reabilitação tornou-se impossível, pois o agravamento da doença gerou incapacidade para qualquer atividade.

Sendo assim, deve-se dar provimento à apelação do autor para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a indevida cessação (11/07/2017), determinando sua conversão em aposentadoria por invalidez na data do diagnóstico de metástase óssea (04/06/2018). O INSS fica autorizado a descontar dos valores devidos aqueles pagos a título de benefícios por incapacidade, inclusive em antecipação de tutela.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora para restabelecer o benefício de auxílio-doença e determinar sua conversão em aposentadoria por invalidez em 04/06/2018, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002023423v8 e do código CRC 8e5c51e3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5051698-55.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOSE EDISON LISBOA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. consectários legais. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Determinado o restabelecimento do auxílio-doença e a conversão para aposentadoria por invalidez desde que comprovado o diagnóstico de metástase de neoplasia maligna, diante das condições pessoais da parte autora - idade avançada, incapacidade permanente para o exercício de sua especialidade e longo período de afastamento.

3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

4. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

5. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios sucumbenciais estabelecidos de acordo com as Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no percentual de 10% (dez por cento).

6. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para restabelecer o benefício de auxílio-doença e determinar sua conversão em aposentadoria por invalidez em 04/06/2018, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002023424v6 e do código CRC 9f94382c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5051698-55.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: JOSE EDISON LISBOA (AUTOR)

ADVOGADO: GUILHERME CAPELATTO JORDAO (OAB RS084048)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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