Apelação Cível Nº 5026719-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ALDOIR DE BAIRROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença (Evento 2 - SENT70), publicada em 09/05/2018 (Evento 2 - CERT71), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.
Observa que, contrariando os diversos exames e atestados juntados aos autos, o perito entendeu que está apto ao trabalho. Não concordando com tal conclusão, manifestou-se impugnando o laudo e requerendo a realização de nova perícia, em razão da gravidade da doença que o torna incapaz para o trabalho.
Refere que exerce a atividade laboral de pedreiro, trabalho que lhe exige elevado esforço. Aduz ter sofrido cirurgia para colocação de hastes e material metálico. Contudo, permanecem a dificuldade e a dor ao andar e subir escadas, impedindo-o de fazer qualquer esforço.
Requer a anulação da sentença para determinar o retorno do processo à origem objetivando a realização de novo laudo pericial e oitiva de testemunha apresentada pelo autor.
Alternativamente, pede a reforma do decisum com a consequente concessão do benefício pleiteado (e. 2 - APELAÇÃO75).
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 11/12/2017 (Evento 2 - PET61), perícia médica pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, CRM/SC 4475, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): fratura consolidada de perna esquerda; tendinose de ombros D/E sem determinar limitação funcional (M75.1);
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e- início da doença/incapacidade: o autor relata que sofreu acidente do trabalho na agricultura em 02/09/2016;
f- idade: nascido em 26/04/1969, contava 48 anos na data do laudo;
g- profissão: agricultor;
h- escolaridade: 4ª série.
No que tange ao histórico da doença, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:
Refere que sofreu acidente de trabalho na agricultura em 02/09/2016, quando fraturou a perna esquerda, refere que estava cortando uma árvore, e a mesma caiu sobre sua perna E.
Refere que foi encaminhado para hospital Regional de SMO, foi atendido pelo Dr. Gabriel, fez cirurgia 2 dias depois, com realização de osteossíntese. Refere que ficou de muletas por 4 meses, fez fisioterapia, não lembra o número de sessões. Refere que recebeu benefício auxílio-doença do INSS de 09/09/2016 até 30/12/2016. Refere que depois da alta do INSS, recebeu alta ortopédica.
Refere que em 09 de setembro, há +/- 5 ou 6 anos, não lembra o ano, sofreu acidente de trânsito, bateu sua moto contra um carro, na BR 282 em Pinhalzinho, teve fratura de patela de joelho E, não fez cirurgia, ficou imobilizado com gesso, por +- 45 a 60 dias, fez acompanhamento com Dr. Nilso Baldo. Refere que como tinha muita dor na lombar, foi descoberto fratura de L4, se tratou por dor lombar, não usou colete, nem realizou tratamento específico.
Refere que em 07/02/2015 fraturou acetábulo E, quando caiu do telhado do galpão, caiu sentado de um altura de 3 metros, refere que foi para o hospital de Campo Erê, e logo em seguida, foi encaminhado para o hospital de SMO, não lembra o nome do profissional que lhe atendeu, não foi feito cirurgia, foi orientado repouso, ficou 45 dias somente deitado, fazia acompanhamento com o médico da família.
Refere que nesta época do acidente com fratura da bacia E, passou a ter dores no ombro D, consultou na US, fez US de ombro D em 14/11/2017 com tendinose, refere que pega medicamento na US. Refere que as dores no ombro E começou há 6 meses.
Apresentou AM de 28/11/17 CID M75.9, M75.1, M54.4, S32.7, S82.2, do Dr. Ricardo Lass, para avaliação pericial.
Ficou em auxílio-doença, fraturou a patela, 6 meses depois quando fraturou a bacia, ficou +/- 1 ano, e na fratura da perna, 3 meses.
Refere que usa Musculare, Paracetamol, Nimesulida.
Não está realizando fisioterapia atualmente.
Com relação às queixas atuais, refere o autor:
(...) o que mais incomoda é a coluna lombar, seguido das dores no ombro D e depois perna e joelho E. Informou ter dificuldades em ordenhar, capinar, erguer peso.
No rol de exames realizados pelo autor, foram apontados resultados com data contemporânea e posterior ao cancelamento do benefício previdenciário. São estes:
RX bacia de 07/02/15- fratura acetábulo E.
RX cervical de 07/02/15- normal.
RX tórax de 07/02/15 normal.
RX lombar de 07/02/15- redução altura L4 sugerindo fratura por compressão.
RX bacia de 08/04/15- bascula, irregularidade junto ao ramo púbico D, causando irregularidade cavidade acetabular, provavelmente relacionada a fratura, discreto edema partes moles.
RNM lombar de 16/08/16- espondilodiscoartropatia degenerativa, fratura colapso vertebral parcial crônico platô superior L4 sem sinais de instabilidade, abaulamento L4-L5 posterior com sinais de leve contato discorradicular com as respectivas raízes intraforaminais L4 e emergentes L5, abaulamentos posteriores L2-L3, L3-L4 sem repercussão radicular, sinais sugestivos de ilhota da medula vermelha L1, artropatiaintefacetaria.
RX perna E de 02/09/2016- fraturas diáfises medias tíbia e fíbula, leve aumento partes moles.
RX perna E de 05/09/2016- haste metálica com parafusos metálicos fixando e reduzindo fratura terço médio da diáfise tíbia E, material integro, bem posicionado, não sinais de complicações.
RX perna E de 02/05/2017- haste metálica com parafuso metálico fixando e reduzindo fratura transversa terço médio da diáfise tíbia E, calo ósseo desenvolvido, não há sinais de complicações, adicionalmente observa-se calo ósseo desenvolvido em fratura oblíqua terço proximal da diáfise fíbula E.
US ombro D/E de 14/11/17- tendinose SE D/E.
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à capacidade laboral do autor.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).
No caso em tela, o autor juntou aos autos a seguinte documentação clínica:
a) (e. 2 - OUT4, p. 5): atestado médico, assinado em 29/12/2016, pelo Dr. Benhur Carlo Dassoler, especialista em Ortopedia e Traumatologia, CRM/SC 11439, com o seguinte conteúdo:
b) (e. 2 - OUT14, p. 3): estudo radiológico ortopédico de perna esquerda, realizado em 02/05/2017, cujo resultado refere:
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (fratura consolidada de perna esquerda; tendinose de ombros D/E - M75.1), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultor) e idade atual (50 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 30/12/2016 (DCB, e. 2 - OUT5).
De fato, não é crível que, passado tão pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha o paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (dor relacionada à fratura de perna esquerda e tendinose de ombros D/E), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
Todavia, a ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde do autor impõe, a meu sentir, que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo (01/11/2017), que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico do demandante (e. 2, PET61). Tal perícia foi efetivada por profissional especialista na área da patologia apresentada pelo autor e inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte. Assim, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque não infirmada - minimamente - pela documentação que instruiu o feito.
Assim, tenho como de rigor o restabelecimento do auxílio-doença, porém, com nova data de cessação em (11/12/2017).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Reforma-se a sentença para restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir da DCB (em 30/12/2016, e. 2 - OUT5). até a data da perícia médica judicial que constatou o restabelecimento do autor, descontados outros pagamentos a esse título que porventura tenham sido feitos nesse interregno.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001073135v16 e do código CRC 1b51608b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 7/6/2019, às 11:2:7
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:07:52.
Apelação Cível Nº 5026719-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ALDOIR DE BAIRROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. fratura consolidada de perna esquerda E tendinose de ombros D/E. Termo final do benefício.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Não é crível que, passado pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha o paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (dor relacionada à fratura de perna esquerda e tendinose de ombros D/E - M75.1), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
4. A ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde do autor impõe que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo, que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico do demandante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001073136v3 e do código CRC 7a4553f0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 7/6/2019, às 11:2:8
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:07:52.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2019
Apelação Cível Nº 5026719-28.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ALDOIR DE BAIRROS
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA (OAB SC008787)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2019, na sequência 267, disponibilizada no DE de 17/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:07:52.