Apelação Cível Nº 5016556-86.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MAURI NOGUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença (Evento 2 - SENT66), publicada em 04/04/2018 (Evento 2 - CERT67), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.
Observa que, contrariando os diversos exames e atestados juntados aos autos, o perito entendeu que está apto ao trabalho. Não concordando com tal conclusão, manifestou-se impugnando o laudo e requerendo a realização de nova perícia, em razão da gravidade da doença que o torna incapaz para o trabalho.
Refere que exerce a atividade laboral de pedreiro, trabalho que lhe exige elevado esforço. Aduz ter sofrido cirurgia para colocação de hastes e material metálico. Contudo, permanecem a dificuldade e a dor ao andar e subir escadas, impedindo-o de fazer qualquer esforço.
Requer a anulação da sentença para determinar o retorno do processo à origem objetivando a realização de novo laudo pericial e oitiva do autor.
Alternativamente, pede a reforma do decisum com a consequente concessão do benefício pleiteado (e. 2 - PET72).
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 01/11/2017 (Evento 2 - PET57), perícia médica pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, CRM/SC 4475, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): fratura de tíbia e fíbula de perna direita;
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e- início da doença/incapacidade: o autor relata que sofreu acidente do trabalho em 29/12/2014;
f- idade: nascido em 08/06/1962, contava 55 anos na data do laudo;
g- profissão: agricultor e cortador de pedras para calçamento e muros;
h- escolaridade: 3ª série.
No que tange ao histórico da doença, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:
Refere que em 29/12/2014 (2 anos e 10 meses), quando laborava na empresa que cortava pedra na pedreira de Saltinho, não lembra o nome da empresa, não trouxe a CTPS, sofreu acidente de trabalho, quando feriu a perna direita, refere que foi empurrado por uma pedra, ‘rolou’ na pedreira por uns 8 metros.
Refere que foi encaminhado pelos bombeiros até o hospital de Campo Erê, foi verificado fratura de perna D (tíbia e fíbula), foi encaminhado para o Hospital de São Miguel do Oeste, refere que ficou internado 5 dias e não foi realizado a cirurgia por falta de ortopedistas, então refere que seu cunhado lhe trouxe até o hospital da UNIMED em Chapecó, foi atendido pelo Dr. Adriano Klein, e no dia seguinte realizou cirurgia, com haste intramedular na tíbia e síntese metálica fíbula.
Ficou 3 dias internado.
Relata que fez +- 30 sessões de fisioterapia.
Refere que demorou para encaminhar o benefício do INSS, somente recebeu benefício auxílio-doença do INSS de 15/04/2015 até 30/07/2015.
Refere que não recebeu alta do Dr. Adriano Klein, porém não procurou mais o Dr. Adriano até o ano passado, refere que achava que não ia mais melhorar, então não procurou ajuda. Só voltou a consultar mês passado e em 27/09/2017, não pegou AM, apresentou receita.
Refere faz remédios caseiros e usa Artosil.
Desconhece se houve emissão de CAT.
Com relação às queixas atuais, refere o autor:
Dor eventualmente no tornozelo D, dor estilo ferroada, refere que pela manhã, a perna está ‘dura’, ‘entrevada’. Informou ter dificuldades em subir e descer escadas, correr, saltar, dirigir.
No rol de exames realizados pelo autor, foram apontados resultados com data contemporânea e posterior ao cancelamento do benefício previdenciário. São estes:
RX perna D de 28/04/2015 sem laudo.
RX tornozelo D e perna D de 10/08/2016 - fratura consolidada tíbia D com haste intramedular, retardo da consolidação de fratura fíbula D, material de síntese tópico
RX perna D de 27/09/2017 sem laudo – visto exame, mostra fratura de tíbia e fíbula consolidadas, presença de material de ostessíntese.
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à capacidade laboral da parte autora.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).
No caso em tela, o autor juntou aos autos a seguinte documentação clínica:
a) (e. 2 - OUT4, p. 3): atestado médico, assinado em 10/08/2016, pelo Dr. Adriano Reginatto Klein, especialista em Ortopedia e Traumatologia, CRM/SC 7663, com o seguinte conteúdo:
b) (e. 2 - OUT4, p. 5): estudo radiológico ortopédico de perna direita e tornozelo direito, realizado em 10/08/2016, cujo resultado refere:
c) (e. 2 - OUT4, p. 2): receita emitida em 22/07/2016, assinada pelo Dr. Adriano Reginatto Klein, especialista em Ortopedia e Traumatologia, CRM/SC 7663:
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (fratura consolidada de tíbia e fíbula de perna direita), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (pedreiro) e idade atual (57 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 30/07/2015 (DCB, e. 2 - OUT6 e OUT15, p. 1).
De fato, não é crível que, passado tão pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha o paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (dor relacionada à fratura de tíbia e fíbula de perna direita), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
Todavia, a ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde do autor impõe, a meu sentir, que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo (01/11/2017), que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico da demandante (e. 2, PET57). Tal perícia foi efetivada por profissional especialista na área da patologia apresentada pelo autor e inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte. Assim, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque não infirmada - minimamente - pela documentação que instruiu o feito.
Assim, tenho como de rigor o restabelecimento do auxílio-doença, porém, com nova data de cessação em (01/11/2017).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Reforma-se a sentença para restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir da DCB (em 30/07/2015, e. 2 - OUT6 e OUT15, p. 1). até a data da perícia médica judicial que constatou o restabelecimento do autor, descontados outros pagamentos a esse título que porventura tenham sido feitos nesse interregno.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor.
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Apelação Cível Nº 5016556-86.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MAURI NOGUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. fratura de tíbia e fíbula de perna direita. Termo final do benefício.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Não é crível que, passado pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha o paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (dor relacionada à fratura de tíbia e fíbula de perna direita), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
4. A ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde do autor impõe que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo, que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico da demandante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001030989v3 e do código CRC 75c26162.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5016556-86.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MAURI NOGUEIRA
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA (OAB SC008787)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 261, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:09.