PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 5014888-46.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014888-46.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002451-69.2013.8.24.0043/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: CLEDIANE DOS SANTOS DUTRA GUARDA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 16-11-2018 (e. 2.232), que julgou improcedentes os pedidos de benefício por incapacidade desde 05-06-2013 (DER do NB 31/602.043.058-1).

Em síntese, sustenta que preenche os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por incapacidade permanente e/ou auxílio por incapacidade temporária desde 05-06-2013 (e. 2.236).

Sem contrarrazões (e. 2.42), subiram os autos a esta Corte.

Em 08-11-2019, a parte autora juntou petição com documentação clínica atualizada complementar (e. 10.1, e. 10.2).

Em 06-04-2021, a autora protocolou nova petição postulando prioridade na tramitação do feito, bem como juntou documentação clínica mais recente, para comprovar a continuidade do tratamento das moléstias que lhe acometem e da subsistência de sua incapacidade laborativa (e. 11.1, e. 11.2, e. 11.3).

Este Juízo instou o INSS a se manifestar acerca de toda essa documentação juntada (e. 12.1). Embora devidamente intimado, o réu restou silente.

Voltaram conclusos os autos a esta relatoria para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A parte autora (trabalhadora rural e 40 anos de idade atualmente) objetiva a concessão de benefícios por incapacidade desde 05-06-2013 (DER do NB 31/602.043.058-1), decorrente de diversas doenças ortopédicas (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, espondilose e reumatismo não especificado: CID M51.1, M47 e M79.0), psiquiátricas (episódio depressivo grave com sintomas psicóticos e transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos: CID F32.3 e F33.3), urológicas (calculose do rim e do ureter e cólica nefrética não especificada: CID N20 e N23), comprovadas pela seguinte documentação clínica:

a) e. 2.17:

b) e. 2.67:

c) e. 2.71:

Processado o feito, sobreveio sentença (e. 2.231) julgando improcedente a demanda em face de laudo pericial do médico ortopedista e traumatologista Dr. Rafael R. Lazzari (CRMSC 4070) que considerou a parte autora apta ao labor (e. 2.170-e. 2.201):

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticamente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).

Vale aqui destacar que seria uma violência contra o segurado, que exerce atividade que exige intenso esforço físico exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.

Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado especial, servente, auxiliar de serviços gerais, faxineira continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor, poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.

Com efeito, o princípio da prevenção-precaução está direcionado para proteger bens jurídicos de hierarquia constitucional: vida e saúde. E aqui, ao contrário do que se tem corriqueiramente, não há outro bem jurídico que esteja a periclitar diante desses. Não há qualquer colidência de princípios ou direitos fundamentais. Ao contrário, a prevenção/precaução impõe-se como inafastável justamente na medida em que preserva o conteúdo essencial dos direitos humanos fundamentais e constitucionais à vida e à saúde. Note-se, por outro lado, que o princípio da precaução tem aplicabilidade quando existe a dúvida científica e a prevenção quando existe a certeza do dano. Esta diferença vai ter importância porque muitas vezes sequer a perícia consegue identificar a relação de causalidade entre a atividade desenvolvida pelo segurado e as patologias ou morbidades que o acometem.

Com efeito, a parte autora é portadora de patologias que no seu conjunto (somadas) recomendam a cessação de determinadas atividades físicas (trabalho) que possam, pelo esforço ou tipo de movimento, levar ao agravamento ou mesmo à irreversibilidade do quadro sintomático, desencadeando a incapacidade definitiva. Sobre esse quadro fático, apurado pericialmente (não sendo, portanto, um palpite infeliz do juiz), é que vai incidir o enunciado do princípio da prevenção/precaução, consubstanciado na possibilidade (não certeza) de a continuidade do trabalho potencialmente agravar a patologia.

Me parece esta relação de causalidade foi deixada de lado pelos peritos, que negligenciaram no seu mister de auxiliar o juiz, deixando de prestar uma informação de capital importância ao deslinde do conflito. Perícias incompletas, que obrigam o juiz a avançar por uma seara que não tem o domínio seguro. Definir o que é tarefa do perito e o que é tarefa do juiz não é mister simplório quando se trata da definição da (in)capacidade.

O certo é que a prevenção/precaução, enquanto princípio superior de aplicação subjetiva e objetivamente universalizada, que deveria ter sido aplicada pelo perito, se não o for, resulta submetida ao juiz, ao qual é vedado declarar o non liquet, pois precisa decidir o indecidível (Luhmann).

Embora o juiz utilize a sua condição de ser-no-mundo, experiência, vivência e a tradição, como subsídios para encontrar a melhor compreensão da relação fato-direito, o ideal é que tais supostos sejam previamente manejados e avaliados pelo profissional médico, vale dizer, pelo próprio sistema sanitário (médico). A experiência, embora com ele não se confunda, sempre é subsídio do conhecimento científico. É, podemos dizer, um pressuposto inafastável para a ele se chegar. É isso que os peritos recusam: deixar-se levar pela experiência e a vivência como suportes do conhecimento científico que precisam ter, auscultando os sentidos das inconfundíveis observações individuais sobre o mesmo fenômeno como movimento dialético que altera o seu saber e respectivo objeto, e que precisam ser levados à tona e desvelados. Melhor dizendo, submetidos ao crivo do processo dialógico, para debate das partes e avaliação judicial. A experiência, enquanto essência histórica do homem, permite uma melhor aproximação com a coisa (mesma) como ela é.

Ao que vejo, faltou ao perito e ao juiz do caso um pouco mais de outridade (alteridade). A decisão judicial não precisa ser consequencialista apenas do ponto de vista econômico. O consequencialismo para valer é aquele que reflete as consequências da decisão em um sentido amplo (holístico). O segurado, como qualquer autor de uma demanda judicial, sofre os efeitos negativos e positivos da decisão judicial. A pergunta é: até que ponto se pode, respeitada a dignidade da pessoa, impingir ao segurado o castigo de ter que trabalhar com sofrimento, com dores, falta de forças e submetido a tratamentos fármacos (analgesia) que atenuem as dores resultantes de suas limitações para determinadas atividades, mas que sempre impõem efeitos colaterais graves?

Têm-se visto laudos periciais que asseveram ser possível o trabalho de rural, por exemplo, nada obstante os problemas sérios na coluna, mediante analgesia e fisioterapia, como se tais paliativos não tivessem custo e não demandassem tempo, muitas vezes incompatível como as condições e local de trabalho. Um vício dos mais graves das perícias está em referir o perito que “no momento da perícia o segurado não apresentou sintomas que pudessem induzir à incapacidade”. Quando assim age, o perito culmina por congelar (em uma fotografia!) o quadro como se as doenças não tivessem “antes”, “durante” e “depois” (passado, presente e futuro). Esta atitude apaga o passado, celebra o presente e mata o futuro.

Com efeito, a perícia é muito mais uma anamnese qualificada e estudo da patologia desde o seu início (instalação), progressão e projeção para o futuro (perspectiva de cura, estabilização ou avanço da doença), do que outra coisa. Perícias incompletas, vai-se repetir à exaustão, ao invés de ajudarem, tornam a decisão judicial mais complicada e, às vezes, impossível. Ao olvidar o futuro, conectado com o passado e o presente, o perito-médico atua de forma imprevidente. Vale dizer, sem a devida atenção aos princípios universais da prevenção/precaução. Não cogita os riscos (evitáveis) de sua decisão (laudo é tomada de decisão) na perspectiva daqueles que serão afetados por sua decisão (as consequências).

Também ao juiz, no seu decidir, revela-se imperdoável não inserir a variável prevenção/precaução dirigida a inibir ou atenuar os riscos de a decisão desencadear uma situação de prejuízo insuperável ao segurado que se encontre em vias de incapacidade. Causará prejuízos também ao Estado-Previdência, que, ali na frente, resultado do trabalho em condições desumanas imposto ao segurado, terá que arcar com os ônus de uma incapacidade definitiva e as decorrências de contar com um indivíduo desabilitado que demandará tratamento mais oneroso, benefício mais dispendioso e, provavelmente, a impossibilidade de readaptação para outras atividades.

Dessarte, no caso concreto, a documentação clínica juntada aos autos pela autora, além das colacionadas supra, revela que a conclusão do jusperito está dissociada do contexto laboral de trabalhadora rural. Isso porque há inúmeras indicações, ao longo dos anos, dos médicos assistentes ortopedista/traumatologista, psiquiatra, clínico geral e urologista, atestando que a requerente necessita manter-se afastada do trabalho em decorrência das moléstias incapacitantes que lhe acometem (e. 2.149, e. 2.150, e. 2.151, e. 11.2, pp. 2-3). A demandante, inclusive, passou por reiteradas internações hospitalares psiquiátricas no decurso do presente processo, respectivamente, nos anos de 2016, 2019 e 2021 (e. 2.152, e. 2.160, e. 2.161, e. 10.2, pp. 1-2, e. 11.2, p. 1). Ou seja, a autora vem enfrentando com sérios problemas de saúde de ordem ortopédica, psiquiátrica e urológica, ao longo de todos estes anos, problemas estes que foram suscitados na inicial e deveriam ter sido analisados exaustivamente pelos diferentes especialistas em sede de perícia judicial. Contudo, o importante é que independente da deficiência da prova pericial, eles estão muito bem documentados nos autos, restando devidamente demonstrada a incapacidade laborativa da segurada.

Outro ponto a ser ressaltado aqui é a enorme contradição nas respostas ofertadas pelo perito. Conforme se verifica alhures, ao mesmo tempo em que o expert sustenta que "a redução da capacidade laborativa [da autora] é a esperada para a idade de 36 anos" (quesito 3. b), e. 2.195), e que as patologias que a autora apresenta exigem que ela empreenda maior esforço para desempenhar suas atividades habituais (quesito 3. a), e. 2.195), além de afirmar que a periciada apresenta disfunção parcial (quesito 5, e. 2.195) e permanente (quesito 6, e. 2.196), sustenta que tais moléstias não lhe impedem de trabalhar (quesito 3. c), e. 2.195).

E quando inquirido acerca da possibilidade de reabilitação profissional, a resposta do perito foi "não vejo impedimentos, ao seu trabalho, na presente data" (quesito 8, e. 2.196). Dito isto tudo, a conclusão pericial foi a seguinte: "A parte autora está *APTA ao seu trabalho. *Levando em consideração sua idade não está indicado que a autora realize trabalhos que são exclusivos do sexo masculino como arar, raramente visto nos dias de hoje, fazer buracos, carregar pesos elevados, roçar, etc. Poderá tratar a criação, fazer as atividades leves e moderadas e realizar tarefas do lar.". Ora, como uma trabalhadora rural com problemas ortopédicos irá exercer atividades que sejam leves, sabendo-se que a atividade rural é penosa para ambos os sexos e exige pleno esforço físico daquele(a) que a exerce? Ademais, como alguém que apresenta disfunção parcial e permanente conseguirá exercer as atividades habituais de trabalhador rural? As contradições na análise pericial são evidentes.

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (doenças ortopédicas, psiquiátricas e urológicas), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais (trabalhadora rural e 40 anos de idade), demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde 05-06-2013 (DER do NB 31/602.043.058-1, cf e. 2.33) até ulterior reavaliação do INSS.

Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por incapacidade permanente postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei n. 8.213/91.

Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.

De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio por incapacidade temporária é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder à parte autora auxílio por incapacidade temporária desde 05-06-2013 (DER do NB 31/602.043.058-1) até ulterior reavaliação do INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002592319v25 e do código CRC b71090f8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/6/2021, às 13:36:10

Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:42.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014888-46.2019.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0002451-69.2013.8.24.0043/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: CLEDIANE DOS SANTOS DUTRA GUARDA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (doenças ortopédicas, psiquiátricas e urológicas), corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais (trabalhadora rural de 40 anos de idade), demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde 05-06-2013 (DER do NB 31/602.043.058-1) até ulterior reavaliação do INSS.

4. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 15 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002592320v4 e do código CRC 52bb2ab1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/6/2021, às 13:36:10

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2021 A 15/06/2021

Apelação Cível Nº 5014888-46.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: CLEDIANE DOS SANTOS DUTRA GUARDA

ADVOGADO: LEOCIR MEAZZA (OAB SC013382)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:42.