PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA COM SEQUELAS DE TRATAMENTO. TERM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014214-05.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: BERNADETE STEFFENS ASSINK

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 14/03/2018 (E. 2, SENT 91), que julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo o benefício de auxílio-doença de 14/11/2017 (data da perícia) até 14/11/2018 (data estipulada pelo perito para restabelecimento da capacidade laboral).

Sustenta, em síntese, que o benefício deve ser concedido desde 31/07/2015 (DCB). Requer, ainda, a conversão em aposentadoria por invalidez, ou caso não seja possível, que o benefício seja concedido até a sua total reabilitação (E. 2, PET 99).

Com as contrarrazões (E. 2, PET 104), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora e o seu termo inicial.

Diante disso, foi realizada em 14/11/2017 (E. 2, LAUDPERI 74 a 81), perícia médica pelo perito Dr. Marcio Wetphal, CMR/SC 10.739, especializado em perícias médicas, onde é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): Neoplasia maligna de mama (CID 10 C50) e sequelas de tratamento de neoplasia (CID 10 T98).

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: início da incapacidade em 14/11/2017;

f- idade na data do laudo: 55 anos;

g- profissão: faxineira;

h- escolaridade: ensino fundamental incompleto;

Em relação ao termo inicial do benefício, alega a autora que foi acostada documentação clínica indicando a sua incapacidade após a cessação do benefício em 31/07/2015. Razão assiste à apelante neste ponto, entre outros documentos juntados, destaco os seguintes atestados que comprovam a sua incapacidade em 20/08/2015, 24/09/2015 e 06/10/2016:

a) (E. 2, OUT 14, fl. 29):

b) (E. 2, OUT 14, fl. 28):

c) (E. 2, OUT 12, fl. 23):

Portanto, no tocante ao termo inicial, é devido o benefício de auxílio-doença desde 31/07/2015 (DCB - E. 2, OUT 11), uma vez que restou devidamente comprovada a incapacidade da apelante após a sua cessação.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, estabelecendo como início da incapacidade 14/11/2017, data da realização da perícia e estimando um prazo de 12 meses para sua reabilitação, fixando como termo final 14/11/2018, o que justificou a concessão de auxílio-doença.

No entanto, revela-se imperioso a análise da realidade social a qual a autora está inserida, com o propósito de construir um juízo de convicção acerca das reais condições de reabilitação profissional para a atividade habitual ou a adaptação para atividade diversa, assegurando a dignidade laboral da trabalhadora, bem como protegendo a sua integridade física.

Deste modo, reflete temerário das próprias considerações esposadas pelo perito médico o indeferimento do pleito recursal pela concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que o expert consignou que com a retirada dos linfonodos axilares, o lado acometido tem a circulação linfática comprometida, estando exposto a inchaço em caso de movimentos de repetição e força, e infecções.

Portanto, considerar como certo a possibilidade de reabilitação da parte autora para atividade laboral, inclusive fixando data para o termo final, parece precipitado, visto que o perito constatou no exame físico que aumentou a perimetria do braço e antebraço direitos da apelante, mesmo com ausência de sinais de labor, bem como, que houve alteração trófica da musculatura de membro superior direito, com redução da força.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

No caso em tela, a parte autora juntou aos autos, entre outros documentos, os seguintes atestados solicitando o afastamento definitivo de suas atividades:

a) (E. 2, OUT 13, fl. 26):

b) (E. 2, OUT 13, fl. 24):

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade temporária da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (Neoplasia maligna de mama CID 10 C50 e sequelas de tratamento de neoplasia CID 10 T98), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (faxineira), baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e idade atual (56 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 31/07/2015, data do cancelamento administrativo do benefício (DCB - E. 2, OUT 11), com a conversão em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 10/01/2017.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Reforma-se a sentença de parcial procedência, a fim de conceder o restabelecimento do auxílio-doença desde 31/07/2015 (DCB), com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento (12-12-2018).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000742221v4 e do código CRC aad9a776.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

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RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. Neoplasia maligna de mama COM sequelas de tratamento. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade temporária da parte autora, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa com sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data deste julgamento, uma vez que a confirmação da existência da moléstia incapacitante (Neoplasia maligna de mama e sequelas de tratamento de neoplasia), corroborada por documentação clínica, associada à sua habilitação profissional (faxineira), baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e idade atual (56 anos de idade), resta evidente que a autora não poderá ser reabilitada para outras atividades laborativas.

4.Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000742222v4 e do código CRC beceb4f2.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018

Apelação Cível Nº 5014214-05.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: BERNADETE STEFFENS ASSINK

ADVOGADO: Charliane Michels

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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