Apelação Cível Nº 5008204-66.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 05-05-2023, nestes termos ():
Pelo exposto, com resolução do mérito, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial da presente ação previdenciária, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) DETERMINAR ao INSS a concessão em favor da parte autora do benefício de auxílio por incapacidade temporária (espécie 31), previsto nos arts. 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91, com efeito retroativo ao dia 05/08/2022, inclusive, benefício este que deverá persistir pelo período de 6 (seis) meses a contar da publicação desta sentença.
A parte autora deverá ser cientificada que, caso entenda que sua incapacidade laboral persiste, poderá formular pedido de prorrogação na esfera administrativa, a partir do 15º dia que antecede a cessação estipulada na sentença.
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde 05/08/2022, até a efetiva implantação do benefício, descontados eventuais valores pagos administrativamente no mesmo período a título de benefício inacumulável, acrescidas de juros de mora a contar da data da citação, observando-se os índices de correção e juros acima indicados.
Sustenta a apelante, em síntese, que faz jus à aposentadoria por incapacidade permanente desde a DCB do NB 544.827.837-6 (11-05-2011), respeitada a prescrição quinquenal, por ser portadora de incapacidade laboral devido a doenças ortopédicas na coluna (dor lombar baixa e transtornos de discos lombares e intervertebrais), as quais a incapacitam de forma permanente para o trabalho braçal. Sucessivamente, pede a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente desde 31-07-2013 ou 20-07-2014, ou, ainda, a concessão do auxílio por incapacidade temporária desde essas datas, o qual deverá ser mantido pelo prazo que durar a incapacidade ().
Com as contrarrazões do INSS (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A autora (auxiliar de produção/faxineira e 50 anos de idade atualmente) insurge-se contra a sentença que condenou o INSS à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária a contar de 05-08-2022 e pelo prazo de 6 meses, sustentando fazer jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a contar de 11-05-2011 (DCB do NB 544.827.837-6), respeitada a prescrição quinquenal, ou, ainda, desde as DCBs 31-07-2013 ou 20-07-2014. Sucessivamente, pede a manutenção do auxílio por incapacidade temporária pelo período que perdudar a incapacidade.
Merece parcial acolhida a insurgência.
No presente processo, foi realizada perícia, em 17-10-2019, pelo Dr. Rafael Ruthes Barbosa, especialista em ortopedia e traumatologia, nestes termos ():
(...)
(...)
Em laudo complementar, o perito acrescentou ():
Após a autora ter realizado, em 05-08-2022, o exame de ressonância magnética solicitado pelo perito (), este apresentou novo laudo complementar, elaborado em 24-10-2022, nestes termos ():
Com base nas conclusões do perito, a julgadora monocrática condenou o INSS à concessão de auxílio por incapacidade temporária a contar de 05-08-2022 (data do exame de ressonância magnética da coluna) e pelo prazo de seis meses a contar da publicação da sentença.
Inconformada, a autora apela.
Analisando os documentos anexados aos autos, verifico que a autora esteve em gozo de benefício por incapacidade laboral em três oportunidades antes de receber o benefício concedido em sentença ():
De acordo com as perícias administrativas, os benefícios acima foram concedidos em virtude de patologias na coluna e nos ombros ().
A autora teve, ainda, dois requerimentos de benefícios indeferidos: em 27-12-2017 e em 13-10-2022.
Pois bem. De acordo com a documentação trazida aos autos pela demandante, não é possível acolher o pedido de concessão de benefício por incapacacidade laboral desde as DCBs postuladas (11-05-2011, 31-07-2013 ou 20-07-2014), pois não há comprovação de que a incapacidade laboral constatada pelo perito judicial tenha se mantido desde aquelas datas.
Além disso, dentre os documentos, destaco pedido de alta antecipada para retorno ao trabalho, solicitado pela autora em 22-04-2014 (, p. 3).
Após essa data, a autora somente voltou a requerer benefício por incapacidade no ano de 2017, mas em função de pós-operatório de cirurgia de histerectomia, ocasião em que o INSS reconheceu a existência de incapacidade, mas o benefício foi indeferido por outras razões (, p. 17).
Já no ano de 2022, a autora requereu o benefício por incapacidade (DER em 13-10-2022), após ter realizado o exame de resonância magnética da coluna em 05-08-2022, a pedido do perito, o qual constatou a existência de incapacidade laboral por patologias na coluna.
Em virtude disso, deve ser mantida a data de início do benefício fixada em sentença à míngua de outros elementos que remetam incapacidade a momento anterior e de forma ininterrupta desde as DCBs postuladas pela autora.
Já no que pertine à fixação do termo final do benefício, deve ser reconhecido o pedido da autora, porquanto cabe à própria autarquia previdenciária a realização de reavaliação da segurada para averiguar suas reais condições de saúde para retornar às atividades laborativas, pois estamos diante de hipótese em que, como bem vem sustentando o Des. Celso Kipper neste Colegiado, "a definição de termo final de concessão do benefício assentada em prazo estipulado pelo perito oficial para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário" (AC 5023179-69.2018.4.04.9999, J. 11-05-2020), e seria temerário asseverar que haverá recuperaçãoem um prazo determinado. Entendo que somente uma nova perícia poderá desvendar essa dúvida. Sendo assim, é devido auxílio por incapacidade temporária até ulterior reavaliação pelo INSS.
Não é devido, por ora, o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, pois não estão esgotadas as possibilidades de tratamento, como ressaltou o perito.
Da RMI
No que pertine à RMI, cumpre salientar que a inconstitucionalidade do art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 é, ainda, objeto da ADI 6279 distribuída no Supremo Tribunal Federal em 05.12.2019.
Sendo assim, a RMI deve ser calculada nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional 103, de 2019), em face da presunção de constitucionalidade, diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de cumprimento de sentença, conforme o que vier a ser determinado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 927, I, do CPC e de julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. EC Nº 103/2019. A constitucionalidade do modo de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) determinada pelo art. 26, §2º, III, da EC 103/2019 encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, razão pela qual deve ser mantido o referido cálculo pela norma atualmente vigente (EC 103/2019) e diferida a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim se ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com ressalva de eventual cobrança de diferenças advindas da decisão do STF. (TRF4, AG 5049680-45.2022.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 08/12/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CÁLCULO DA RMI. ARTIGO 26 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. Aposentadoria a ser calculada nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional 103, de 2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de cumprimento de sentença, conforme o que vier a ser determinado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral. (TRF4, AC 5004711-50.2021.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 16/12/2023)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 26 DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A constitucionalidade do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal, sendo contraproducente, nessa situação, a análise da constitucionalidade do mesmo dispositivo em outras esferas de jurisdição. Considerando o caráter alimentar do benefício previdenciário, sobretudo aquele decorrente de incapacidade laboral, devem ser evitados prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento, adotando-se inicialmente a aplicação da norma em vigor, e diferindo-se a definição sobre o cálculo da RMI para a fase de cumprimento do julgado, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 5039305-25.2022.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 11/09/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PARCIAL CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NÃO ACIDENTÁRIA. RENDA MENSAL INICIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Não conhecidos os pedidos formulados ao fim do recurso por ausência de dados a demonstrar interesse recursal. 2. A constitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 está sob análise do Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.279/DF. 3. Para evitar prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento, determina-se que o cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente concedida ocorra, por ora, nos termos da legislação vigente (art. 26, §2º, III, da EC 103/2019), sendo diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição do modo de cálculo da RMI, quando o juízo de origem observará o que vier a ser decidido pelo STF na ADI 6.279/DF, ressalvando-se eventual cobrança de diferenças devidas. 4. Confirmada a tutela de urgência outrora deferida. (TRF4, AC 5010582-24.2021.4.04.7005, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 22/09/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita definitivamente para todo e qualquer trabalho, sem possibilidade de recuperação, tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. A constitucionalidade do artigo 26 da Emenda Constitucional 103/2019 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal. Considerando o caráter alimentar do benefício previdenciário, sobretudo aquele decorrente de incapacidade laboral, devem ser evitados prejuízos advindos da suspensão do feito neste momento, adotando-se inicialmente a aplicação da norma em vigor, e diferindo-se a definição sobre o cálculo da RMI para a fase de cumprimento do julgado, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 5003247-90.2022.4.04.7013, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 22/06/2023)
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Honorários advocatícios recursais
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do CPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, NONA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Analisando o INFBEN anexado aos autos, verifica-se que, na data da presente consulta, o benefício concedido em sentença possuía previsão de cessação em 14-08-2024:
Considerando que é possível que, na data do julgamento, o benefício em questão já se encontre efetivamente cessado, e levando em conta a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 6445611510 |
| ESPÉCIE | Auxílio por Incapacidade Temporária |
| DIB | 05/08/2022 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Requisite a Secretaria da 9ª Turma desta Corte, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5008204-66.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. VINCULAÇÃO RELATIVA aO LAUDO pericial. PROVA INDICIÁRIA. auxíliar de produção/faxineira. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA concedido. termo final.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito, em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos.
2. Hipótese em que o acervo probatório não permite concluir que a incapacidade laboral remonta às datas postuladas pela parte autora, devendo ser mantido o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária conforme fixado na sentença. Já no tocante ao termo final, cabe à própria autarquia previdenciária a realização de reavaliação da segurada para averiguar suas reais condições de saúde para retornar às atividades laborativas, sendo devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária até ulterior reavaliação pelo INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004647075v3 e do código CRC 787edeb2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/09/2024 A 10/09/2024
Apelação Cível Nº 5008204-66.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/09/2024, às 00:00, a 10/09/2024, às 16:00, na sequência 10, disponibilizada no DE de 23/08/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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