PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 50624...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5062403-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: NERCI TERESINHA GARCIA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Nerci Teresinha Garcia ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez. Sustentou que sofreu fratura da diáfise do úmero (CID S 42.3) e tem fortes dores desde o ano de 2008, o que a incapacita de exercer suas atividades habituais. Em 2007, postulou junto ao INSS a concessão de auxílio-doença (NB 525.561.840-0), deferido de 27 de dezembro de 2007 até 31 de maio de 2008.

A partir daí, em razão de parecer contrário da perícia médica, o benefício foi cancelado, motivo pelo qual ingressou em juízo e obteve o pronto restabelecimento do pagamento desde a data do cancelamento administrativo, ou seja, 01 de junho de 2008. Informou que vinha recebendo normalmente seu benefício até que o INSS a intimou para realizar procedimento de revisão médica pericial na data de 17 de junho de 2011, sendo que, a partir de 01 de dezembro de 2011, os pagamentos foram cessados sob alegação de inexistência de incapacidade para o trabalho. Com a incial (Evento 3 - INIC2), juntou documentos (Evento 3 - ANEXOS PET4).

Após instrução do feito, sobreveio sentença de improcedência do pedido por ausência de incapacidade para o trabalho. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça (Evento 3 - SENT26).

Inconformada, a autora apelou (Evento 3 - APELAÇÃO27). Em síntese, referiu que além das lesões em razão da fratura já descritas na inicial, também é portadora do vírus HIV, o que, por si só, a impede de trabalhar. Ao final, postulou a reforma da sentença, ou, alternativamente, que fosse anulada a sentença a fim de que se realize nova perícia, com médicos especialistas nas patologias apresentadas.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Solicito a inclusão em pauta para julgamento.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

No presente caso, controverte-se acerca da existência ou não de incapacidade a ensejar a concessão de benefício por incapacidade à autora, portadora de probemas ortopédicos e também do vírus HIV.

A perícia judicial (Evento 3 - LAUDPERI15) concluiu que, embora tenha as moléstias acima declinadas, a autora, nascida em 28 de agosto de 1967, não tem incapacidade para continuar exercendo suas atividades habituais (a última foi de costureira de sapatos). Registrou expressamente que não há incapacidade laborativa; relata a autora ser portadora de "HIV" desde 2006, não fazer uso de terapia especifica e manter acompanhamento médico na cidade de Santo Antonio da PatrulhaRS. Destaco, por oportuno, a conclusão a que chegou o expert:

Conclusão

A autora foi submetida à avaliação pericial e com base nos dados disponibilizados se chega às seguintes considerações à luz do conhecimento médico atual:

Seu status clinico atual não preenche critério técnico de incapacidade laborativa para funções compativeis com o seu perfil epidemiológico funcional. Portadora do virus da imunodeficiência humana adquirida; fratura consolidada do terço médio de úmero direito sem limitações funcionais neste segmento. Não necessita do concurso de terceiros para atos ditos da vida comum.

Dito isso, tenho que andou bem o magistrado ao julgar improcedente o pedido. Não há incapacidade do ponto de vista ortopédico, quadro provocado em razão da fratura já descrita, e em relação a ser portadora do vírus HIV o quadro é assintomático.

Perfilho do entendimento, esposado em reiterados precedentes da 6ª Turma desta Corte, de que o fato de a parte autora ser portadora do vírus HIV não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade (TRF4, AC 5032442-33.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 24/04/2017; TRF4 5065523-42.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016). É que a enfermidade não necessariamente acarreta a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que assegure a sua subsistência, mormente nos casos em que a doença é assintomática. Isso não significa dizer que, em se tratando de quadro assintomático, o benefício nunca possa ser concedido; implica, apenas, que as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais sejam avaliadas para que se identifique, caso a caso, se o portador da enfermidade tem reais condições de se reinserir no mercado de trabalho.

Nesse quadro, é de se considerar, em especial, o estigma social que ainda é provocado pela doença, o que constitui um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Porém, a simples alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, conforme assentado por este Tribunal (TRF4, AC 5000536-68.2015.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 27/01/2017; TRF4, AC 0006632-10.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, D.E. 05/04/2017). Como bem definiu o Desembargador Federal Relator, Roger Raupp Rios, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).

Tal entendimento inclusive está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78, que transcrevo a seguir:

Súmula 78, TNU:

Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

Segundo atestou o perito, a autora não apresenta sintomas decorrentes da doença provocada pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV), do que se depreende que o quadro é assintomático. Demais disso, necessário salientar que o fato de a requerente ser portadora do vírus, por si só, não enseja a concessão do benefício por incapacidade ora pleiteado, sendo que o laudo pericial é conclusivo no sentido de que não há incapacidade, o que converge com o fato de que a situação sequer foi citada no teor da petição inicial.

Nesse sentido, já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. PORTADOR DE HIV. MODELO BIOPSICOSSOCIAL. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso concreto, considerando a situação assintomática do requerente e o modelo biopsicossocial, foi denegada a concessão de auxílio-doença bem como de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0012920-71.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a incapacidade laboral, o autor não faz jus a benefício por incapacidade. (TRF4, AC 5013849-33.2014.404.7107, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/06/2016)

Conclusão

Não comprovados os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, nego provimento ao recurso.

Confirmada a sentença no sentido da improcedência, cabe apenas adequar a verba honorária, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e §11 do art. 85 do NCPC, cujo percentual vai fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa atualizado. A exigibilidade fica suspensa, no entanto, por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000531090v15 e do código CRC fdceac8f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5062403-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: NERCI TERESINHA GARCIA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VÍRUS HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

2. O fato de ser portador do vírus HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício.

3. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade de trabalho, hipótese configurada nos autos.

4. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. Ausente a incapacidade para o trabalho, não faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade.

5. Sentença mantida. Adequada de ofício a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, considerando o disposto no art. 85, §2º, I ao IV, e §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de julho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000531091v7 e do código CRC 0d382d12.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018

Apelação Cível Nº 5062403-48.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: NERCI TERESINHA GARCIA

ADVOGADO: LUCRÉCIA DE OLIVEIRA SALAZAR RENCK

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:54.