PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA ADMINISTRATIVA FAVORÁVEL. RECONHECIMENTO. DATA DE CE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017888-25.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARLENE FATIMA CICHELERO CASAGRANDE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS, buscando a demandante o reconhecimento de benefício por incapacidade, com os reflexos pecuniários respectivos.

Sentenciando, em 26-09-2016, o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio-doença a contar de 26-08-2014, devendo a demandante responder pelas custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, observada a AJG.

Apela a demandante, questionando a conclusão pericial, ponderando estar incapacitada para toda e qualquer atividade laborativa, consoante o conjunto probatório acostado aos autos, fazendo jus à concessão do benefício postulado na inicial.

O demandado também recorre, apontando que a autora não apresenta incapacidade e se insurgindo contra a ausência do termo final do benefício, o qual deverá ser fixado em 12-01-2017, propugnando pela reforma da sentença.

Com contrarrazões da autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. No caso concreto, o laudo pericial não evidenciou incapacidade para o trabalho e não constam dos autos outros pormenores que pudessem levar a tal conclusão, razão pela qual fica mantida a sentença de improcedência. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017312-88.2015.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, D.E. 24/03/2017, PUBLICAÇÃO EM 27/03/2017)

Quanto ao ponto, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Do caso dos autos

Objetiva a autora, agricultora, nascida em 12-01-1962, a concessão de benefício previdenciário, por sofrer de problemas ortopédicos, os quais lhe retiram a capacidade laboral.

Compulsando os autos, verifica-se que a recorrente foi periciada em duas oportunidades (21-12-2013 e 03-12-2015), restando assentado que a mesma apresenta discopatia degenerativa da coluna lombar, sequela de tratamento cirúrgico do ombro direito, gonartrose incipiente à direita, sequela de tratamento cirúrgico do calcâneo direito, esporão de calcâneo à esquerda, as quais, no entanto, não reconheceram a incapacidade (LAUDPERI20 e LAUDOPERI37).

Ocorre que o próprio INSS reconheceu que a demandante faz jus ao benefício do auxílio-doença, com base em perícia administrativa que lhe foi favorável (Evento 3 - PET43).

Assim, andou bem o magistrado singular ao chancelar o direito da autora à concessão do auxílio-doença, cujos argumentos acolho como razão de decidir, verbis:

O pedido procede, em parte.

Em se tratando de benefícios por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), três são os requisitos para sua concessão, nos termos dos artigos 42 e 59 da LBPS (Lei nº 8.213/91): (i) qualidade de segurado; (ii) cumprimento do período de carência; e (iii) incapacidade para o trabalho.

Cediço que para resolução do mérito de demanda dessa natureza, adquire especial relevo a prova pericial.

Muito embora não esteja o julgador adstrito às conclusões do laudo, é inegável que, em causas versando sobre incapacidade para a atividade laboral, circunstâncias normais conduzirão o julgamento a nortear-se pelo resultado da prova técnica.

No caso dos autos, conforme ficou evidenciado em ambos os laudos periciais, a autora não estava incapacitada para o trabalho habitual de agricultora, por ocasião da realização das perícias médicas determinadas por este Juízo.

Quando da realização da primeira perícia, o Médico, Dr. José Dalmiro e Silva Luiz, apontou a inexistência de incapacidade para o trabalho (fls. 85/87). De acordo com o Perito, "houve incapacidade quando foi submetida a tratamento cirúrgico no ombro direito" (quesitos do Juízo, "b" - fl. 86) e que "quando ocorreu a incapacidade referente aos dois procedimentos cirúrgicos, estas foram temporárias" (quesito 7.6 - fl. 86).

Questionado sobre as atividades agrícolas que a autora poderia desenvolver sem o agravamento de sua condição física, o expert ressaltou que "há condições de exercer atividade laboral a quer se propõe".

A segunda perícia, da lavra do médico Ortopedista, Dr. Sebastião M. G. Vidal Filho, estampada no laudo médico das fls. 119/122, concluiu que a periciada "apresenta: discopatia degenerativa da coluna lombar, sequela de tratamento cirúrgico do ombro direito, gonartrose incipiente à direita, sequela de tratamento cirúrgico calcâneo direito, esporão de calcâneo à esquerda, que não a incapacitam ao trabalho. CID M51.3, M75.1, M17.9, M77.3".

Extrai-se do laudo:

"(...) 3. Existem sinais sugestivos (ex: trofismo e tônus muscular, hiperpigmentação cutânea em áreas de exposição solar, calosidades em mãos, etc.) de que o periciando continua trabalhando até o presente momento? Justifique, inclusive especificando qual(s) a(s) atividade(s) desenvolvida(s).

Apresenta mãos laborativas severas e recentes e sinais de insolação na face, colo e membros superiores.

(...)

7.3. Informe o Sr. Perito se os exames em que ser embasou para a realização da perícia são suficientes e atuais para uma análise do estado de saúde da parte autora.

Sim, são suficientes.

(...)

7.4. A doença (ou sequela) produz apenas limitações para o trabalho que a parte habitualmente exercia ou produz incapacidade total para o trabalho?

Não existe incapacidade ao trabalho.

(...)

13. Dê outras informações que julgar necessárias no momento da realização da perícia. Esteve em auxílio-doença por tempo suficiente para ter devolvida sua capacidade laborativa plena.

(...)

03. Se a pericianda, com a patologia que apresenta, possui condições de roçar, arar a terra, efetuar plantio utilizando de implementos manuais, sob sol e calor? Está apta ao trabalho na agricultura".

Assim, tanto a primeira quanto a segunda perícia não respaldaram a incapacidade alegada pela autora. Ao menos não na extensão que se almejava.

Todavia, deve ser considerado que no decorrer desta demanda, o próprio INSS, na esfera administrativa (através de seus Peritos), acabou reconhecendo a incapacidade laboral da autora, tanto que restabeleceu o pagamento do benefício. Ou seja, a autora atualmente está em gozo de auxílio doença, conforme ela mesma informa (fl. 123), o que, de resto, está comprovado pelos documentos trazidos pelo INSS, anexos a esta sentença.

Com efeito, de acordo com as considerações do Médico Perito da Autarquia, Dr. Romeu Ataides Kuhs (laudo médico pericial administrativo em anexo), a autora apresenta "doença degenerativa poli-articular, com sequelas pós op em ombro D e calcâneo. Limitações de movimentos articulares, dificultando a marcha e impossibilitando o esforço. Incapaz. Parecer favorável à concessão do benefício de auxílio-doença Previdenciário nos termos do Art. 59 da Lei 8.213/91 e Art. 71 do Dec. 3.048/99". Grifei.

Ora, a despeito das perícias judiciais realizadas, não se há de desconsiderar a conclusão da perícia administrativa, pois valioso elemento de convicção a ser sopesado.

Assim sendo, considerando que foi constatada incapacidade temporária ao trabalho, e que inexiste controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, vez que concedido o benefício administrativamente, faz jus a autora à concessão do benefício de auxílio-doença, com termo inicial a contar da data da incapacidade constatada na perícia médica (26/08/2014), realizada no âmbito administrativo.

Do Termo Final do Benefício

Tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO. ALTA PROGRAMADA. MULTA. REDUÇÃO.

1. Configura-se coisa julgada quando duas demandas têm as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. In casu, embora as partes e os pedidos sejam idênticos, o pedido foi feito com fundamento em novos exames e laudos médicos, não caracterizando coisa julgada.

2. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. A perícia médica a cargo da Autarquia Previdenciária goza de presunção de legitimidade, somente podendo ser afastada se, no caso concreto, forem apresentadas provas robustas em sentido contrário.

4. Na hipótese dos autos, o atestado médico particular e exames dão conta da fragilidade do estado de saúde do segurado, sendo categórico quanto à sua incapacidade laboral, o que se mostra suficiente para determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário ora postulado.

5. Preenchidos os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano, é de conceder-se tutela de urgência para deferir auxílio-doença.

6. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.

7. A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial.

(Agravo de Instrumento n. 5055045-90.2016.4.04.0000/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, Julgado em 07-03-2017) Grifei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PRAZO. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS PARA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.

A Medida Provisória 739 (atualmente, MP 767), promoveu alteração na Lei de Benefícios, estabelecendo que, na ausência de prazo estimado de duração da incapacidade temporária, o benefício, inclusive aquele concedido judicialmente, cessará após cento e vinte dias da data da concessão ou da reativação (§§ 11 e 12 do art. 60) - a assim chamada "alta programada" ou "cobertura previdenciária estimada". Anteriormente a alteração legislativa a fixação de um termo final para a incapacidade temporária não ultrapassava o mero juízo formal de constitucionalidade em razão da ausência de lei, já que se trataria de uma restrição a direito fundamental. Porém, agora, diante da alteração, novos argumentos deverão ser somados a esse para defesa da incompatibilidade constitucional.

Assim, embora não se vislumbre, neste momento, inconstitucionalidade material na medida adotada, qual seja, a fixação de um prazo presumido, é necessário que se estabeleça pautas argumentativas para análise do caso concreto, especialmente para aqueles laudos produzidos anteriormente a MP 739, quando não existia a preocupação em estimar a data provável do fim da moléstia. Entre essas pautas argumentativas, para a conclusão se o prazo presumido é, ou não, suficiente, talvez a mais relevante seja, em alguns casos, o contexto (dados do paciente, histórico da doença, elementos do próprio laudo, regras da experiência). Hipótese que não se trata de patologia de recuperação previsível no prazo estimado.

(Agravo de Instrumento n. 5015721-59.2017.4.04.0000/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 13-06-2017) Grifei

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.

Registre-se, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739, de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em 2014), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. Tratando-se de benefício concedido ao autor antes da vigência da MP n. 739, de 07-07-2016, que alterou o art. 60 da Lei n. 8.213/91, portanto quando não havia qualquer disposição na mencionada Lei no sentido de que fosse apontada data para a cessação do benefício, as inovações trazidas pela referida MP não atingem o benefício concedido. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, antes da alteração legislativa, à Autarquia Previdenciária não era lícito cancelar de imediato benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000437-72.2017.404.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/08/2017, PUBLICAÇÃO EM 10/08/2017)

Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".

Dessarte, razão não assiste ao INSS, tampouco à demandante, restando mantida a sentença.

Implantação imediata do benefício

Quanto ao ponto, o CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Honorários recursais

Desprovidos ambos os apelos, descabe arbitrar honorários recursais.

Do dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000432219v11 e do código CRC 2ce6491d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017888-25.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARLENE FATIMA CICHELERO CASAGRANDE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA ADMINISTRATIVA FAVORÁVEL. RECONHECIMENTO. DATA DE CESSAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Muito embora as perícias judiciais apontem para a capacidade laboral da demandante, o próprio INSS, através de perícia administrativa, reconheceu a sua incapacidade para as atividades habituais, estando correta a sentença concede o auxílio-doença.

2. Não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de quando o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para o fim ser determinada a cessação do benefício. Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".

3. Apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de junho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000432220v5 e do código CRC 36df260d.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018

Apelação Cível Nº 5017888-25.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARLENE FATIMA CICHELERO CASAGRANDE

ADVOGADO: JOAO CARLINHOS CAMARGO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:33.